כתב סופר חושן משפט מו

לו למפרע וכל כמה שלא נתקיים התנאי לאו של המקבל הוא אלא הנותן אין יוכל לחזור בו עיי"ש והיא דעת י"א בש"ע סעיף ד'. והקשה בקצה"ח שם מש"ס גיטין ספ"ק באומר הולך ולא מצאו דס"ד דש"ס דפליגו בהולך כזכה ומ"ד יתן ליורשיו מי שנשתלח לו ס"ל הולך כזכי ולר' יוסף מסיק שם דפליגו בברייתא די"א ס"ל הולך כזכה וכיון דתליא בקיום התנאי וכשמת המקבל א"א לקיים התנאי ולמה לא יחזר למשלח או ליורשיו, לפי דקיי"ל כרבנן דרשב"ג לי ולא ליורשיו, ולא מצא מענה לזה רק דשאני על מנת שתתן לי או על מנת שתתן לו אפילו ליורשיו עיין בו. ולא ידעתי שום טעם וסברא לחלק בין שתתן לי או לפלוני אלא דתליא כשנאמר הכל אם אמר לי אבל כל שלא אמר לי ה"ה ליורשים והה"נ באומר הולך לפלוני ולא אמר ותן לו לא אמרינן דווקא לו קאמר אלא ה"ה ליורשיו הגם דליכא הוכחה דליורשיו ג"כ אמר מ"מ מדליכא הוכחה דווקא לו ולא ליורשיו אמרינן מסתמא ניחא לי' גם בשקיים התנאי ביורשיו. והא דלכ"ע אם הולך לאו כזכי דמי או בשכבר מת בשעת נתינה יחזור למשלח ולא אמרינן דהולך לפלוני ה"ה ליורשיו משום דבעיקר המתנה שנותן אמרינן דחפץ ורוצה לתת משלו לפלוני ולא ליורשי פלוני ודווקא לו רצה ליתן משלו ולא ליורשיו אבל בקיום התנאי אמרינן כיון דתנאי בעלמא הוא שאפשר לקיים אפילו אחר מיתת הנותן ה"ה דמרוצה כשיקיים באחד מיורשי המקבל כצ"ל

אלא דבאמת נלפענ"ד דקושית קצה"ח על הרמ"ה בלא"ה לק"מ די"ל הא דס"ל לרמ"ה דאם אמר תן דבמתנה כזכי צריך דווקא שיגיע לידו והוא תנאי שיזכה למפרע כשיגיע לידו, זה דווקא בכהאי גוונא שחייב המקבל לשליח ואם מזכה לו בלא תנאי יוכל השליח לתפוס בו מפרשי' דעתי' דנותן דאדעתא דהכי לא זיכה לו מיד שעי"ז יהי' חוב למקבל שיוכל השליח לתפוס, וניהי דאמרינן דנותן בעין יפה נותן לו ותן כזכי קאמר היינו מה שהוא לטובתו ולא לחובתו לכן אמרינן דמזכה לו מיד שלא יהי' יוכל לחזור בו וכדי שלא יהי' גם השליח תופס בו רוצה שלא תגמר המתנה עד שיבוא לידו ממש ממילא, הכל לזכות המקבל דליתה בחזרה לגבי הנותן שא"א לחזור בו וגם השליח אינו יוכל לעכב לעצמו, וכיון שיש לפרש תן לו ממש ויש לפרש שיזכה לו מפרשי' לתרי אנפא הכל לזכות המקבל, אבל בשאמר מפורש זכה שאין לפרש רק שמזכה לו לגמרי בלי תנאי יוכל השליח להחזיק לעצמו, אבל היכא דאין לשליח תביעה על המקבל וזכות גמור הוא לו שיזכה לו למקבל מיד תן כזכי לגמרי. והא"ש דלק"מ מהולך לפלוני דלמ"ד הולך כזכי זכי לו לגמרי בלי תנאי ולכן יתן ליורשי מי שנשתלחו לו דליכא תנאי כלל. ומיושב ג"כ מה שהקשה עוד בקצה"ח שם מהא דספ"ק דגיטין אם העני המשלח דחייב השליח באחריות אם החזיר לו ופסק כן הרמב"ם וטוש"ע ואם תנאי יש בדבר עד שיגיע לידו ממש כיון שהחזיר לו לא נתקיים התנאי וממילא לא זכה, ולקושיא זו לא מצא מענה ולפמ"ש א"ש גם זה כנ"ל נכון בעזה"י

והנה הקצה"ח הקשה קושיתו גם על הרשב"א פרק התקבל ס"ג בהולך ותן לה וכו' דמסופק אפילו אי הולך כזכה אי כזכה ממש קאמר אע"ג דלא מטי גיטא לידה לעולם והולך ותן לה לדעתך קאמר לי' או כזכי דמי שאינו יוכל להחזיר ואי נמי מית לי' עד דלא מטי לידה מגורשת ומיהא צריך להוליכו וליתן לה דלהכי אמר לי' הולך ותן כאלו התנה עמו שיזכה לה מעכשיו בתנאי שיוליך ויתן לה ומקיים תנאי' ואזיל, אלו דברי הרשב"א ז"ל. וקשה על הרשב"א ב' קושיות הנ"ל ולקושיא שני' צ"ל דיוכל לקיים התנאי אפילו ביורשי' דלרשב"א א"א לתרץ כמ"ש רמ"ה דהרי מספקא לרשב"א אי תנאי הוי בכל מי שאומר הולך ותן וקשה תפשוט מסוגיא הנ"ל

וליישב קושיותיו לרשב"א נ"ל בשנבין למה העמיד רשב"א ספיקתו לקמן פרק התקבל באומר הולך ותן לה גט, ולא עלה ספק זה בלבו בכל הנותן מתנה ואומר הולך והי' לי' להעמיד ספק זה ספ"ק דגיטין במתנה או בפקדון והלואה דלכ"ע תן והולך כזכי אם תנאי התנה שיוליך ויתן לו דווקא או הולך ותן לדעתך קאמר וצ"ע לכאורה. ולכן נ"ל דבמתנה חוב ופקדון לא נסתפק הרשב"א, דהא דמספקא לרשב"א משום דאמר הולך ותן ולא אמר זכה יש מקום לומר דרוצה שיזכה לו בתנאי שיוליך ויתן לו, ודווקא בגט שכוונת הבעל שתתגרש מאתו ואין המכווין ליתן לה הגוויל שכתוב הגט עליו ומדלא אמר זכה יש להסתפק אם אמר הולך ותן לדעתך אם תרצה ליתן לידה או תתגרש על ידך, או דקפיד בתנאי שיגיע לידה דאלו חפץ לזכותה בלי שיגיע לידה יהי' אומר זכה אבל במתנה דעיקר הכוונה שיגיע ליד מי שנותן לו שיהנה בו וכן בהחזרת מלוה או פקדון ולכן אמר הולך ותן שהוא לשון הראוי' למתנה חוב ופקדון ואין הוכחה מדאמר בלשון זה דתליא בתנאי עד שיגיע לידו אז יזכה למפרע ולכן לא נסתפק הרשב"א רק בהולך ותן גט לאשתי דיש לדייק מלשונו דתנאי התנה מה לו לומר הולך או תן לה אם לא שרוצה דווקא שלא יזכה עד שיגיע לידה ואי משום שצריכה גט לראי' שתנשא בו היא תחוש לעצמה ותקחהו מן השליח לראי', ועוד הרי אזיל שם שהיא עשתה שליח לקבלה והוא אומר לו הולך ותן השליח יעשה כמו שציוותה היא עליו כשעשתה אותו שליח לקבלה או יתן לה לראי' או ישאר תח"י וא"ש נכון ועיין. והא"ש דלק"מ ב' קושיות שהקשה קצה"ח על הרשב"א והדברים ברורים לפע"ד בעזרת החונן דעת

העולה מדברינו דאין מרמ"ה ורשב"א ראי' בשאומר הולך ותן לפלוני דיוכל לקיים ביורשיו דס"ל הגם דלית לנו הוכחה מיתור לשונו דלו דווקא קאמר מסברת חנן כן הוא דיש קפידא שיקיים התנאי דווקא במקבל ולא ביורשיו אלא ממ"ש בקצה"ח בישוב רש"י גיטין במ"ש דחכמים מספקא להו בתרתי אי הולך כזכי ואי מצוה לקיים ומיישב זה על פי דבריו בהולך דאיכא תנאי דווקא שיגיע ליד המקבל וה"ה ליורשיו עיין בו, ויהי' ראי' מתוך ישובו דס"ל לרש"י דכה"ג מתקיים התנאי ביורשיו ג"כ אלא דשערי תרוצים לא ננעלו בישוב רש"י וגוף הקושיא כבר קדמוהו בפ"י שם וכתב הא דפשיטא לרש"י דמספקא להו בהולך משום דנראה לרש"י דחכמים פליגו גם במת המקבל בחיי המשלח ומשום אם הולך כזכי, אלא דקשה מנ"ל דמספקא להו גם במצוה לקיים דברי המת דלמא ס"ל בפשיטות דליכא מצוה והניח בצ"ע ולפענ"ד ליישב הא דהוצרך דמספקא להו גם במצוה לקיים וליישב בריווח הא דכ' דמספקא להו אי הולך כזכי, דלכאורה יש להקשות לרש"י דמספקא לרבנן בתרתי א"כ אם מת המשלח בחיי המקבל איכא ס"ס שמא תן הולך כזכי ואת"ל לאו כזכי דלמא מצוה לקיים ולמה אמרו מספק יחלוקו או שודא דדיינא הא איכא ס"ס ויהי' כולו ליורשי מי שנשתלח לו, וצ"ל דרש"י ס"ל כשיטות הסוברים דבס"ס אין מוציאים ממון כמו קרוב ולדסוברים דמוציאים ממון בס"ס צ"ל דרבנן בחדא מספקא להו או בהולך כזכי או במצוה לקיים ובאחד ס"ל וודאי או דהולך לאו כזכי או דאין מצוה לקיים, ולרב דס"ל דהולכים בממון אחר הרוב צ"ל דמודה היכא דאין המוציא טוען ברי ועיין פ"י ספ"ק דב"מ ועיין תוס' בכורות פ"ג. והנה תוס' כ' שם דבכ"מ ל"א בספיקא יחלוקו אדרבא אוקי ממון בחזקת מ"ק רק היכא דאמרו יחלוקו כמו הכא, וצ"ל למה הכא אמרו יחלוקו ולא אוקמי בחזקת מ"ק כבכ"מ. י"ל דזה קשיא לרש"י ולכן כ' דמספקא להו בתרתי ואיכא ס"ס הגם דבס"ס אין מוציאים ממון דס"ס לאו כוודאי היא מ"מ ע"י ס"ס נעשה ספק השקול נגד חזקת מ"ק ולכן אמרו יחלוקו והוצרך רש"י לתרתי וכן א"ש מ"ש רש"י לקמן כדמפרש ש"ס דפליגו בדר"א ורבנן אם דברי שכיב מרע ככתובים דרבנן מספקא להו בתרתי וא"ש ועיין

ואפי' תימא כדס"ל לקצה"ח בשיטת הרמ"ה דכל שאומר תן תנאי הוא וכן משמע משטיחות לשון הסמ"ע מ"מ אין להוכיח דל"א לשנא יתירא לי דאמרי' ה"ה ליורשיו מכח קושית הקצה"ח די"ל דווקא באומר תן ומזכה לו רק תנאי התנהו ג"כ שיבוא ליד המקבל אז יזכה למפרע בזה ס"ל מהני קיום התנאי אפילו כשנותן ליורשי' דאז זכה המקבל עצמו למפרע כשהי' בחיי חיותו וזכו היורשים בתורת ירושה מאביהם שזכה למפרע משעה שמסרו ליד השליח תו ליכא קפידא אם יתן ליורשים כמו דליכא קפידא באומר זכה לו ומת קודם שבא לידו אלא בשכבר מת המקבל בשעת נתינה לשליח אמרינן דלו רוצה ליתן במתנה ולא ליורשיו שיזכו מידו דנותן, וכן הדבר הזה כשאומר תן ובדבריו תנאי משעה שיתן לידו יזכה למפרע ויורשיו לא מיד הנותן בא להם רק מיד אבי' בתורת ירושה שהוריש ליורשיו כמו כל חפציו אשר הניח אחריו, אבל היכא דמתנה על מנת שיתן לפלוני ומת פלוני א"א לקיים התנאי ביורשיו דרצה שהוא בחייו יזכה במתנה ולא שיזכו יורשיו מיד הנותן דלו חפץ להנות במתנה ולא ליורשיו ואפילו ליכא הוכחה מיתור לשון מ"מ אמרינן דסתמא כן כוונתו והבן וצ"ע

וכן נראה ממ"ש המרדכי גיטין פרק מי שאחזו סי' תל"א מי שכתב כל נכסיו לבנו על מנת שיתן לד' בנותיו כך וכך ומתה אחת מהן בחיי האב אפילו הכי מתנה מתנה אפילו אינו נותן ליורשים ומביא ע"ז פלוגתא דרשב"ג ורבנן וקיי"ל כרבנן לי ולא ליורשי ה"נ לבתי ולא ליורשי' דאינו אלא תנאי וכיון דמתה פטור עיי"ש. הנה מדמה האומר תן לבתי להא דעל מנת שתתן לי ש"מ דלא ס"ל לחלק בין אומר לי דמיתור לשון לי דרשי' דלא ליורשיו, אבל באומר שיתן לבנותיו ליכא יתור