כתב סופר חושן משפט מד

אמרו שגם בקטנותו נפרעים ממנו כל שמודה אבל בלוה לצורך מזונות לא שייך כל זה ולכן יש דס"ל בלוה לצורך מזונות אין חייב לשלם אפילו כשיגדל ודס"ל דבעי לשלם משום שימצא מי שילוה לו בשעת דחקו אבל סגי כשיהי' חייב לכשיגדל כנ"ל לתת טעם, וגוף הדין כשלוה למזונות שזמן פרעון לכשיגדל מבואר מראשונים מרא"ש פרק שני דייני. ומלשון טוש"ע סי' רל"ה ומבעה"ת ור"י דמייתי ב"י סי' קכ"ח וש"ע ח"מ סי' ר"ץ ויו"ד סי' רנ"ג הכל כשיגדל ואפילו הגיע לעונת פעוטות לא, וצ"ל מטעם שכתבתי ועיין ומינה כשמת קודם שהגיע לי"ב שנה אין יורשיו צריכין לשלם כיון שלא הגיע זמן חיובא כלל ועיין ח"מ סי' ק ב"ד שלוו לצורך יתום או אפוטרופס שלוה בשביל קטן דמשלמי' מיד דלא להוי לוה רשע בשביל קטן וכשאפטרופס זן משלו ליתום מסופקני אם נוטל שלו בקטנותו דל"ש שלא יהי' לוה רשע וכו' בשביל קטן כמובן וצ"ע

ואחר שבארנו כל זה נבוא לדין בנדון שלפנינו דתוכל לתבוע הוצאות יתירות שהוציאה בחליו כיון שקטן הי' שאי אפשר לה להתנות עמו ובשעת חליו אפשר גם אם לא הי' קטן כ"כ ג"כ לא שייך להתנות עמו שנותנת לו בתורת הלואה ולא אמרינן סתמא לגמ"ח הגם שהיא אם אמו ועיין א"ע סי' ע' דאפילו אם המפרנס בתו ל"א שנותן לשם מתנה וכ"ש אם אמם. ועוד הרי שקבלה דמי מזונות ולא נתנה לגמ"ח גם מה שהוסיפה בחליו תוכל לתבוע כשתברר כי האמת אתה או לפי המשוער ואומדן דעתו מה שהוסיפה בחליו. וכל זה כשהיתה תובעת שלשם הלואה ניתנה אבל זאת אומרת שוויתרה נגדו אלא עכשיו חוזרת בה אם יירש אחיו מאב ולא הבת אין בזה טענה כלל כיון שכבר נתנה לו במתנה מחיים. ועיין ח"מ סי' רנ"ג מי שמבטיח לנדוניא ונתון לידה יורשי' יורשין ול"י להוציא אחר שכבר נתנו, ואפילו החולקים טעמיי' משום שמפורש אמר לנדוניא ולא נתן רק לנדוניא אבל בלא"ה לא ול"א אומדנא שלא כתן אלא לה ולא ליורשים וה"כ וכ"ש שכן היא כיון שכבר וויתרה כנגדו מחיים שלא תוכל לומר אדעתא דהכי חוץ כשאומרת שהי' בדעתה ובלבה מחיים שאם ימות תתבע מחלקו וירש אחיו חלקו נאמנת משום מגו שהיתה אומרת שלא וויתרה כלל ולא נתנה לשם מתנה ויש לעיין עוד בזה, אלא כיון שהבן מת בקטנותו אין אנו צריכים לכל זה דזן יתום לשם הלואה אינו גובה רק כשיגדל וכיון שמת בקטנותו יורשיו יורשים והמלוה הפסיד ואפילו לפי דבריה אין לה כלום הנלפע"ד כתבתי במושכל ראשון לאשר דחק מע"כ תלמידי נ"י השעה עלינו, ישים עין עיונו על כל מ"ש אם יש בידו להשיב ישיב אחר עיונו היטיב הדק הכ"ד מחותנו אוהב נפשו חותם בברכת חיים ובריאות הגוף לתורה ועבודת ה' ולזכות רבים כל הימים הק' אברהם שמואל בנימין סופר בה"ג מהרמ"ס זצ"ל. תשובה כב שיל"ת פ"ב ד' ה' שבט תרכ"ה לפ"ק. נפתלי שבע רצון מלא ברכת ד' ה"ה כבוד י"נ הרב הצדיק מלא וגדוש המאוה"ג כש"ת מו"ה נפתלי סופר נ"י אבדק"ק קאדלבורג יע"א

יקרתו קבלתי והיום באתי אל העיון ויצאתי להשיב אומר על שאלתו והוא באחד מב"ב קהלתו אשר שבק חיים לנו ולכל ישראל ובחייו היתה אשתו עוסקת במסחרו ובהלואות ובטח בה לב בעלה וקודם מיתתו ביקשה ממנו לעשותה גברת הבית והשיב שרוצה לדבר תחלה על דבר זה עם בנו הגדול שעומד ומשמש בישיבה פה ועד בואו לביתו אשתקיל מלולי' והבן אומר בטח כי הי' עושה אותה אפטרופסת כי באמונה היתה עושה כי"ח ולא בדק ולא השגיח אחרי' כלום, ויש בזה טובת יתומים הרבה הן בעניני ממון כי אוהבת בני' מאד ויש אומדנא שתעשה ותעסוק בטובתם גם תגדל בני' לת"ת, ונפשו היפה בשאלתו ממני אם יאות להניחה אפוטרופסת

הנה מקור דין זה נפתח בש"ס גיטין פרק הניזקין נ"ב ע"א ברייתא אין ממנין אשה עבד וקטן אפוטרופסין ואם מינן אבי יתומים רשות בידו ופרשו ר"ן ורשב"א דאם מינן אבי יתומים בחייו על שלו הרשות בידי ב"ד למנותה לכתחלה כיון דכבר האמינם האב ומייתי דכן מפורש בתוספתא, ורמב"ם ורא"ש לא כתבו מזה כלום והעתיקו התוספתא כמו שכתובה בגמרא לפנינו. וכתב הב"י ח"מ סי' ר"ן גם לפי גרסת רי"ף ורמב"ם ורא"ש הרשות בידו, מ"מ אפשר איתא להאי דינא מאותן ראיות שהביאו והיינו ראי' מתוספתא דתרומה ומראי' דמביא רשב"א מש"ס ב"מ פרק המפקיד. וצל"ע דמיד אח"כ הביא הב"י תשובת הרא"ש כלל ס"ב מי שמינה אפוטרופס על נכסיו בחייו ומת אין אפוטרופס על נכסי יתומים אלא ב"ד ימנו להם אפוטרופס ומסיים ונתן טעם לשבח והטעם לשבח הוא מ"ש הסמ"ע די"ל דאינו נאמן לו כ"כ אלא שבחייו הוא ירא ממנו. ולמעיין בתשובת הרא"ש כתב עוד טעם וגם אדם בקי ומכיר בנכסיו וירגיש אם יעשה לו עול אבל אין נאמן לו להשליטו על יורשיו. וזה דלא כמ"ש רשב"א ור"ן דכל שהאמינו בחייו מאמינים לו גם אחר מותו. ולפי סברת רא"ש נדחה ראי' רשב"א מש"ס ב"מ כמובן ולא נשאר רק ראי' מתוספתא דתרומה שלא הביאה הרא"ש ואיך כתב הב"י דאפשר דהדין אמת היינו דמודו לרשב"א ור"ן הא הרא"ש בתשובה ע"כ לא סבירא לי' הכי וצל"ע

ונ"ל בישוב דעת הב"י דלמעיין בתשובת הרא"ש שהי' א' מרשה לא' שיגבה חובו ועד דלא גבה מת המרשה ועל זה דן הרא"ש אם יוכל לגבות בעד יתומים כיון שהוא ממונה ומורשה לכך מאביהם, וכ' דנפסק שליחותו והרשאתו הגם שאב יוכל למנות אפוטרופס היינו כשמינהו סמוך למיתתו ליורשיו אבל כשמינהו בחייו אין ראי' שמינהו על נכסיו לעולם גם אחר מותו דאפשר לא האמין לו רק בחייו כי מוראו עליו וגם יוכל לדקדק עליו כי בקי בשלו וס"ל לב"י דעד כאן אפשר לא אמר הרא"ש אלא דאינו בכלל אפוטרופס שמינהו אבי יתומים דאי אפשר לב"ד לסלקו שבשלו הוא רשאי אבל זה שמינהו האב בחייו אין בכלל זה גילוי דעת שרוצה שיהי' ג"כ אחר מותו אפוטרופס על נכסיו וצריך מינוי מתחלה מב"ד כשירצו לסמוך על שהאמינו האב ואין לחוש כ"כ שמא מפני מורא המשלחו לא עשה עול וכל זמן שלא מינוהו מחדש פסקה הרשאתו ומינויו ואינו יכול לגבות ואם מוצאים עדיף מיני' יכולים לסלקו וכן משמע מתוספתא דמייתי רשב"א ור"ן דבמינוהו האב בחייו עושים אותם אפוטרופסים, נראה לעין כי אם רוצים ב"ד יכולים לסלקו כמ"ש הרא"ש בתשובה אלא יש רשות ביד ב"ד למנותו מחדש ולסמוך על הימנותא דאב. ולזה אין סתירה מתשובת רא"ש לדינא של ר"ן ורשב"א וכיון שמתוספתא מוכח הכי ולא מצינו דרי"ף ורמב"ם ורא"ש פליגו, הראיות שמביאים יתנו עדיהן כי הדין דין אמת הגם כי ראית רשב"א מש"ס ב"מ מסולקת על פי סברת הרא"ש מ"מ יש די בראי' מתוספת כנ"ל

ועוד נ"ל בשנבין הך ברייתא דאין ממנים אשה ועבד וקטן הך עבד במאי קמיירי אי שאין מוחזקים דגברא דמהימנא הוא פשיטא וכי יהי' עדי' מאחר דאין סומכין עליו מסתמא וכן אשה שאין דרכה גם באיש כן הוא וכן קשה מקטן. ודוחק לומר דאמר א"ע בסתמא. ולכן נ"ל דקמ"ל באשה גם שיודעים שדרכה לצאת ולבוא מ"מ כיון שדרכן של נשים פנימה ועצלניות הן חוששין שלא תהי' זריזה כראוי וכן סתם עבדים אין נאמנים לכן גם שנראה לנו דבה נאמר חוץ מ"מ אין ממנים שמא יחזור לסורו ודרך עבדים יקח וכן קטן ולזה אמר בתוספתא אם מינן אבי' בחייו וראה דרכיהם וסמך עליהם שוב אנן לא חיישינן כיון שנראים לנו שראויים לכך כמו שהם לפנינו ואין חוששין שישנו דרכם, אבל תשובת הרא"ש קאי דאין איש זה בדוק לנו ואין מכירים בו רק משום שהאב האמינו על זה כתב הרא"ש מלתא בטעמא אולי לא האמינו רק בחייו ולא ליורשיו שממנו הוא ירא ובקי בשלו לחשוב חשבונות ולבדוק אחריו כן י"ל ועיין

והנה המחבר השמיט דין זה דרשב"א ור"ן משום דלא ברירא לי' הא מלתא דכתב בב"י אפשר הדין אמת ואפשר בחבורו הש"ע חזר מחילוקים שכתבנו בין תשובת הרא"ש לדינא של רשב"א ור"ן. אלא גם דינא של תשובת הרא"ש לא העלה על שלחנו הטהור ולא ידעתי טעם להשמטה זו וצ"ע

והרמ"א מביא תשובת הרא"ש ושינה לשונו ויש לכווין דברינו בלשונו של רמ"א דכוונתו ג"כ בתשובת הרא"ש דאין ב"ד צריך להניחו ויכולים למנות אחר הטוב ממנו ושמוחזקים הם בו, אבל כשרוצים יכולים לסמוך על שהאמינו האב ולמנותו שנית כנ"ל ומ"מ מדלא מביא רמ"א דינא של רשב"א ור"ן נראה דלא ס"ל או דעכ"פ מספקא לי'

ומ"מ נראה לי באשה שידועה ומוחזקת לנו שראוי' למנותה אפוטרופסת אלא שאין ממנים אשה אפוטרופסת משום שאין דרכה לצאת ולבוא וחיישינן שתתעצל בהא כולי עלמא מודים אם האב מינה אותה בחייו ועסקה בזריזות כל ימי חייו כולי עלמא מודים דממנים אותה דלא שייך סברת הרא"ש בזה כמובן. ונראה לי ראי' לזה מש"ס גיטין נ"ב בההיא סבתא דסמכו יתומים עלי' דהקשה פ"י הא אין ממנים אשה אפוטרופסת וכי עדיפא בסמכו מעצמן. וכתב דא"ש ע"פ הרשב"א ואיירי כשמינה