כתב סופר חושן משפט מג

כהב"ח וש"ך ומ"מ לדינא נ"ל כמ"ש בדור בו איכא ספיקא דדינא היכא דלא חייב לו או י"ל משלו ובזן סתם או אכול עמי חייב כנלפע"ד להלכה

והנה בבעה"ת שער ס"ה ומובא בב"י ח"מ סי' קכ"ח מחודש ב' בשם תשובת הרי"ף מי שזן יתום בתוך ביתו וכשהגדיל היתום תבע מה שהוציא עליו והשיב שאין לו על היתום כלום כיון של"א לו אוציא עליך משלי בתורת הלואה ולא נתן אלא לגמ"ח כמו שאמרו במי שהלך למדינת הים ועמד א' ופרנס אשתו שהניח מעותיו על קרן הצבי וכן הוא ברב"י

והנה ראי' זו של הרי"ף תמוה' הא שם אפילו אמר מפורש לשם הלואה פטור דמבריח ארי הוא וכבר תמה על ראי' זו בגידולי תרומה. ולחומר הנושא נ"ל דס"ל בטעמא דפטור מלשלם דאי לא נתן הוא הי' אחרים נותנין לה כמ"ש תוס' פ' הכונס דפורע חובו אפילו בעה"ב דוחק פטור הגם דל"ש מפייסינא הוי לי' דהיו אוהביו פורעים עבורו, וס"ל לרי"ף ה"ה באשה הגם שאין אדם רוצה שתמות אשתו ברעב שמא אוהבי' וקרובי' נתנו לה ומדמה מלתא למלתא ה"ה ביתומים דמצוה לפרנסם אפשר הי' אחרים מרחמים הגם שיש לו משלו מ"מ אפשר שהי' אחרים נותנים כמו בפ"ח וזן אשתו כנ"ל

ובגידולי תרומה שם כתב לאמר דשיטתו של רי"ף דלא כרשב"א ור"ן נדרים וכתובות דזן חבירו חייב לשלם. ולפע"ד נ"ל דרי"ף מודה בזן אחר דחייב לשלם, וכן הוא ברבינו ירוחם שהבאנו לעיל דכ' בשם ר"ש ברשב"ץ דזן חבירו חייב לשלם מה שאין כן ביתומים ומביא על זה תשובת הרי"ף הנ"ל נראה לעין דס"ל לחלק בין זן חבירו לזן יתומים והטעם לחלק נ"ל חדא דיתום קרוב שימצא מי שיזון אותו כיון שא"י לעשות במלאכה ויכלה מה שיש לו משא"כ בזן חבירו ויש לו יוכל לעשות במלאכה לפרנס עצמו. ועוד נראה לומר בזן לאחר וכדומה שמהנהו אמרינן מסתמא לאו לשם מתנה דשונא מתנות יחי' ומי יודע אם רוצה לקבל מתנה, ומשום הכי כתב רשב"א קידושין ס"ו דאם מגלה דעתו שאינו רוצה במתנה בטלה מעיקרא הגם דזכות הוא לו דיש בו קצת חוב דשונא מתנות, ועיין פ"י גיטין ספ"ק גבי הולך כזכי שכתב שכל מתנה ספק יקבל עיי"ש, וזה ל"ש במפרנס יתום קטן לשם גמ"ח כמובן. ועוד נ"ל והוא העיקר כיון דקטן מדין אינו מחויב לשלם כשיגדל מה שהלוהו בקטנותו רק תקנתא משום כדי חייו, ע' רא"ש כתובות פ' שני דייני סי' זיין. ונ"ל דלא תיקנו רק במפרש שמלוה לו דאל"כ אין מי שמלוהו, אבל בזן סתם שי"ל לשם מתנה דהו"ל להתנות בכהאי גוונא לא תיקנו לפרוע ממנו כשיגדל. ויש להוסיף עוד בזן חבירו שיוכל לפרוע ממנו מיד אמרינן סתמא כפירושו לשם הלואה מה שאין כן בקטן שאי אפשר לתובעו עד שיגדל מסתמא לא מלוה לזמן כ"כ ולשם גמ"ח נותן לו. כ"ז נ"ל לחלק מסברא בין זן חבירו לזן יתומים ועיין

והנה הב"י סימן ר"ץ מייתי תשובת רשב"א יתומים שסמכו אצל בעה"ב וזן אותם משלהם והוציא משלו לא הניח מעותיו על קרן הצבי. ומביא עוד מתה"ד סי' שמ"ח דאפילו אחר שאין סמוכים אצלו שהוציא עליהם לצורך פרנסה ומזונותיהם שלא ע"פ ב"ד לא הפסיד ובסי' קכ"ח מביא תשובת הרי"ף שבבעה"ת ור"י כאלו אין שיטות אלו חולקים ומתאימות יחד, וכן ביו"ד סי' רנ"ג מביא הב"י להא דתשו' הרי"ף ורב"י וכבר עמד בגידולי תרומה על זה אלא שהוא לא הביא מ"ש הב"י סי' קכ"ח אלא מקשה מחו"מ סי' ר"ץ ומיו"ד סי' רנ"ג ולא מצא מענה ליישב

ובד"מ סימן ר"ץ מביא על מ"ש הב"י שם תשו' הרי"ף ור"י מ"ש בב"י סי' קכ"ח. והנה בח"מ סימן ר"ץ סעיף כ"ה כתב המחבר יתומים שסמכו אצל בעה"ב וזן משלו לא הניח מעותיו על קרן הצבי. והרמ"א הוסיף וה"ה אחר וכו' תה"ד סי' שי"ג ומסיים אבל אם פרנס בתורת גמ"ח פטורים נראה דמשווה השיטות מ"ש רשב"א בתשו' ותה"ד היינו בפרנס סתם, אבל תשו' הרי"ף ור"י מיירי שפרנס לגמ"ח פטורים. וכן ביו"ד סימן רנ"ג סעיף ה' כתב המחבר מי שפרנס יתום והי' מתכווין למצוה וכשהגדיל תבע ממנו מה שפרנסו פטור. ורמ"א כתב אם לא שפירש שדרך הלואה פרנסו ודווקא יתום אבל אחר לא, נראה דעת המחבר דווקא שידוע שדרך צדקה פרנסו פטור והיא מתשו' רי"ף ורי"ו שמביא בב"י שם. ועפ"ז כתב רמ"א בח"מ סי' ר"ץ אבל אם פרנס בתורת גמ"ח פטורים. אלא דצל"ע במאי קמיירו ואיך יודעים אם פרנס לגמ"ח או לא ואי כשמפרש שלשם גמ"ח אחר נמי כשפירש לשם מתנה ולחסד חנם פטור ומ"ש יתום מאחר ועוד אי מפרש לגמ"ח פשיטא דאין יוכל לחזור בו כשיגדל ולתבוע ואצ"ל ואי נימא ביתום בסתם הוא לגמ"ח וכל שלא מפרש לחוב פטור איך כ' המחבר ח"מ סי' ר"ץ יתומים שסמכו וכו' ורמ"א הוסיף באחר שזן שחייב ואי במפרש לשם הלואה פשיטא וצל"ע

ולכן נ"ל דכוונת המחבר ורמ"א עפמ"ש ב"י סימן קכ"ח אחר תשובת רי"ף ור"י דזן יתום פטור לכשיגדל דהו"ל להתנות ופטור עד שיאמר לשם הלואה. ונראה שאם היתום הי' קטן אפילו אין בידו משלו כלום חייב לשלם לו דל"ש למימר הו"ל למימר לי' אוציא עליך משלי בתורת הלואה כיון דקטן הוא עכ"ל ומעתיקו בד"מ סימן ר"ץ, וצ"ל הגם שהי' יוכל להתנות בב"ד כיון שלא יוכל להתנות עמו ליכא הוכחה דלשם מתנה וגמ"ח נתן לו. ומצאתי כזה בנמק"י נדרים ל"ג שכתב בשם ריטב"א דדחי ראי' רשב"א מיתומים שסמכו דביתום שאני דתקנתא הוא כיון דאין גם מי להתנות דב"ד אין מתני' בשבילם ופשיטא שזה, וקא גבי יתומים קטנים דווקא וזה כדברי ב"י

ועפ"ז א"ש פסקי הרמ"א דבח"מ כתב המחבר ביתומים שסמכו חייב לשלם וכתב רמ"א וה"ה אחר שזן והיינו ביתומים כ' כיון שסמכו אצל בעה"ב קטנים שאי אפשר להתנות עמהם סתמא לשם חוב. וכתב רמ"א אבל פרנס בתורת גמ"ח פטורים היינו שיש אומדנא כגון שהם גדולים והי' אפשר לו להתנות, וציין על בעה"ת ור"י דאיירי באפשר לו להתנות כמ"ש הב"י מפורש והיינו ביתומים שהיה אפשר להתנות וביו"ד סימן רנ"ג כתב המחבר במתכווין לשם מצוה היינו באפשר להתנות עמהם מוכח דלשם מצוה מתכווין לי' לתבוע כשיגדלו ולומר שלא התכווין לכך דאמרינן מסתמא לשם מצוה נתכווין. ורמ"א כתב אבל אחר חייב היינו בסתמא דל"א מדלא התנה שלשם מתנה נתן דבאחר סתמא לשם הלואה היא ול"א דהו"ל להתנות דסתמא כפירושו דלא יעלה על הדעת דלשם מתנה נותן מה שאין כן ביתומים דאפשר ואין רחוק דלשם מצוה וגמ"ח נותן כל שאפשר להתנות שלשם חוב הו"ל לאתנויי עם היתום, ש"מ דבאמת לשם גמ"ח נותן, וחילוק שבין יתום לאחר כבר כתבנו לעיל איזהו טעמים וחלוקים כנ"ל נכון וברור בכוונת מחבר ורמ"א

וזאת תורת העולה מדברינו א'. האומר לחבירו דור בחצירי אפילו גברא דמיגר הוא והחצר עומד להשכיר ספיקא דדינא הוא והמוציא מחבירו עליו הראי' ובגברא דלא מיגר פטור מוודאי ואפילו בעל החצר מוחזק מוציאים מידו לכ"ע כ"כ הש"ך סימן שס"ג ב'. וה"מ כשאין חייב בעה"ח ודר בתוכו אבל כשחייב לו מעכב מחובו כפי דמי השכירות וה"ה כשיש לו משלו של הדר בידו. ג'. האומר לחבירו אכול עמי או זן סתם חייב לשלם לו אפילו אב לבתו נשואה ואפילו הי' זן אותה תחלה בתורת חיוב ועברו שני חיובא, עיין א"ע סי' ע' ובח"מ סי' רמ"ו. ד'. הנותן לחבירו סתם דבר מה שרגילים לתת במתנה או זן אותו יומא חדא או יותר שרגילים להאכיל במתנה וכן דירה כהאי גוונא נראה. והעליתי מהר"ן קידושין פ"ק דסתמא לשם מתנה ומ"מ צ"ע לדינא. ה'. הזן יתומים בסתם אם היתום גדול כ"כ שאפשר לומר לו או נותן משלו בתורת הלואה ולא אמר לא יוכל לגבות ממנו כשיגדל וסתמא לגמ"ח נתן לו אפילו יש לקטן אבל אם יש לו משל יתום בידו נוטל לפרעון ממה שיש לו תחת ידו ואם הוא קטן כ"כ שא"א לומר לו דלהלואה נותן לו סתמא לשם הלואה. ו'. ונ"ל ה"ה כשהוא גדול כ"כ שאפשר להתנות עמו בתורת הלואה אלא שהוא חולה ונותן ומוסיף לו בחליו משל עצמו הוי כלא אפשר להתנות כיון שהוא חולה לא ירצה להרבות עליו דברים ולהכאיב לבו לב דוי וסתמא לשם הלואה. ז'. בזן לחבירו סתם שהוא לשם הלואה או ביתום באופן דלא יוכל להתנות עמו אם אמור יאמר הנותן כי לשם מתנה נתן בתנאי שהי' בלבו שאם ימות יוציא מיד יורשיו ולא נתן רק לו, או כדומה וכיוצא תנאי מתנאים נאמן על עצמו במגו שהי' תובע סתם דלשם חוב הוא ואין בזה משום דברים שבלב אפילו ליכא אומדנא דעל תנאי שאמר נתן במתנה דהא סתמא כפירושו לשם חוב ומה שאומר שבלבו הי' על תנאי לא הוי דברים שבלב כיון שכל מתנתו רק משום מה שהי' בלבו ולולי כן האומדנא בלבו ובלב כל אדם הי' שיהי' לשם חוב לגמרי והדבר פשוט לדעתי ואין צריך להאריך בראיות ודמיונות. ח'. נ"ל זן יתום אין יוכל לתבוע רק כשיגדל אבל בקטנותו לא ועיין סי' רל"ה ובסמ"ע שם דאפילו לא הגיע לעונת הפעוטות חייב לשלם כשיגדל וש"ך לא מודה לו דיהי' חייב כל שלא הגיע לעונת הפעוטות כבר שש, ויש ט"ס בש"ך שכתב פחות מג' ר"ל פחות משש, ועיין סימן צ"ו בלוה למו"מ ומודה נפרעים ממנו מיד בקטנותו ובסי' רל"ה מפורש כתב טור ומחבר לכשיגדל ואפילו החוב ברור שמודה וידוע כמ"ש שם מ"מ אין נפרעים רק כשיגדל. וטעמא בעי מ"ש לוה למו"מ ומ"ש לוה למזונוות, ונ"ל בלוה למו"מ שתיקנו לו חכמים שמעשיו קיימים משהגיע לעונת פעוטות ונזקקים למה שלוה לצורך מו"מ ואם לא יזקקו לי ב"ד לפרוע מה שלוה לצורך מו"מ ימנעו מלהתעסק עמו כמ"ש סמ"ע שם ואם לא יפרעו ממנו עד שיגדל לא יהי' מצוי לו מעות למו"מ כי כן דרך מו"מ לוה ופורע וחוזר ולוה לכן