כתב סופר חושן משפט מא

מדרשא דכל אבידת אחיך, אין דומה להחזיקו בשלו מלתת לו משלנו דלהחזיקו בשלו מצוה איכא אבל משלנו ליכא מצוה וחיובא. והנה חולק על תוס' בתרתי דמקיל בד"א דברועה בהמה ליכא איסור להעלותו ומקיל ג"כ דבמומר לתיאבון אין מצוה להחיותו חוץ להחזיקו בשלו

ג'. הרמב"ם בהלכות רוצח פ"ד כתב ברועה בהמה דקה אסור להעלותו וכתב דווקא בד"א בע"ע ושונה ברשעו תמיד, אבל ישראל בעל עבירה כגון אוכל נבילות לתיאבון מצוה להחיותו. מסיומא דבריו נראה כי ישראל אוכל נבילות אפילו כמה פעמים מצוה להחיותו כל שאוכל לתיאבון. והקשה בכ"מ הא רועה בהמה דקה ג"כ להנאתו הוא. וכתב שזה עומד ברשעו ושונה בה תמיד מה שאין כן אוכל נבילות. נ"ל כוונתו לכאורה דזה רועה ב"ד שונה באולתו ועומד וקובע עצמו לדבר עבירה בכל יום זהו שאין מעלין אבל אוכל נבילות לתיאבון ולא שביק היתירא זה אינו מיחד וקובע עצמו לעבירה בתדירא הגם שאקרי כ"פ שלא הי' לו היתירא ואכל איסורא מצוה להחיותו

ולזה שיטת הרמב"ם ממוצעת דס"ל דרועה בהמה דקה איסורא איכא ולא כתוס' משום שהוא דרבנן אלא כל ששונה ועומד וקובע עצמו לעבירה בכלל זה הוא, אבל בהא ס"ל כתוס' דכל מומר לתיאבון אפילו כ"פ מצוה להחיותו ולתוס' אפילו שונה באולתו וע"ע תמיד מצוה איכא

אלא דב"י סימן רנ"א מדייק מדכתב הרמב"ם דלהכעיס איסורא לפדותו ולא כתב בלתיאבון מצוה לפדותו ש"מ דס"ל דאיסורא וגם מצוה ליכא ולזה צ"ל מ"ש בהלכות רוצח באוכל נבילות לתיאבון מצוה לפדותו היינו בשלא אכל רק פ"א וכ"כ ט"ז. וצ"ל הא דרועה ב"ד אסור להעלותו היינו משום שעובר עבירה תמיד. וג' חלוקא איכא, בשע"ע תמיד איסורא איכא להעלותו או לפדותו, ובפ"א מצוה להחיותו, ובלתיאבון כ"פ ולא בתדירא ליכא מצוה ולא איסורא. ועל פי זה א"ש הא דש"ע סימן קנ"ח ודסי' רנ"א. ותמה אני על הש"ך סימן קנ"ח שמביא על המחבר דמעתיק לשון הרמב"ם, מ"ש תוס' בע"ז דווקא בגזלן דרבנן, הרי הרמב"ם ס"ל אפילו בדאורייתא כל ששונה ועובר עבירה בתדירא אסור להעלותו ועירבב השיטות יש כאן כמובן וצל"ע

ובאמת לפי פירושו ודיוקו של הב"י צריכי' לדחוק טובא דמ"ש הרמב"ם בהלכות רוצח באוכל לתיאבון מצוה היינו רק פ"א. וזה דוחק ורחוק דא"כ הו"ל לרמב"ם לומר בד"א וכו' אבל באוכל נבילות כמה פעמים ולא בתדירא איסורא ליכא ובפ"א מצוה איכא. ולולי הב"י הי' נ"ל פשוט דהרי כבר כתב הרמב"ם ג' חלקי דינים בהלכת רוצח בין להכעיס וע"ע תמיד, ואוכל נבילות לפעמים וה"ה לענין פדיון כן הוא, אלא שבהלכת מ"ע העתיק דין דפדיון דבלהכעיס איכא איסור כי דין זה מפורש ומבואר בפרק השולח ודרכו לכתוב כ"א במקומו, אבל שמצוה לפדות מומר או"נ אין מפורש לענין פדיון כי י"ל הא דרצה ר"א לפדותו לפנים משורת הדין עשה כמ"ש הראשונים ולכן לא כתב מה דינו לענין פדיון, אבל בהלכת רוצח כתב דין המבואר בע"ז לענין רועה בהמה דקה ולהכעיס ומומר לתיאבון, ובמומר לתיאבון שיטתו כשיטת תוס' אפילו כ"פ מצוה איכא כמו שמחזירין אבידתו כנ"ל פשוט לולי דהב"י לא ס"ל כן וקבע בש"ע בסי' קנ"ח ורנ"א ע"פ דיוקא ועיין

ד'. והנה הטור כתב דמומר אין מצוה להחיותו ובב"י נתקשה מדכתב תחלה ע"ע אין מצוה ושוב כתב ואפילו לתיאבון משמע דתחלה איירי בלהכעיס. וש"ך העלה דתחלה איירי באוכל שלא לתיאבון ושלא להכעיס כשיטת הר"ן ריש חולין וגם הרא"ש יודה כאן. ודבריו במח"כ תמוהים הא מפורש בפרק השולח כיון דאמר לי' זמנין שאוכל שלא לתיאבון לא פדאה הרי דאסור לפדאו באוכל שלא לתיאבון ולהכעיס מקרי. ומ"ש הש"ך דכן מוכח מספר יראים, למעיין בו יראה דלא מוכח כלום, אדרבה מפרש הא דשלא לתיאבון להכעיס הוא ובאמת כבר הקשה בגליון ריש חולין על הר"ן מש"ס גיטין פרק השולח דמוכח דלא כוותי' וצ"ע

ונלפע"ד ליישב בטוב טעם ואקדים דצל"ע על ר"א דאמר ושמא לתיאבון ורצה לפדותו לפנים משורת הדין דלמא להכעיס הוא ואסור לפדותו מי מכניס אותו לעשות לפנים משורת הדין היכא שיש ספק איסור גם אם דרבנן הוא באפשר. ונ"ל דאוקמי אחזקת כשרות שלא עשה להכעיס. ועיין פ"י גיטין ריש סוגיא דשמא יחפה שהעלה דכיון דלפנינו דזינתה כבר יצאה מחזקתה וחשודה שמא א"א היא כשזינתה, וצ"ל הגם דחשוד על הקל לא יצא מחזקתו על החמור באותו איסור עצמו אבד חזקת כשרות שלו, וכי כן גם באוכל נבילות ואנו מסופקים אם לתיאבון או להכעיס כבר יצא מחזקתו והוא בספק שמא להכעיס והדרא קושיתי. אלא דלא דמי דהתם שאנו רואים שיצרה תקפה עד שמחמת חימוד זנתה יצאה מחזקת כשרות כשם שמחמת תאוה זינתה ועברה איסור פנוי' ולא יכלה עמוד על נפשה כן חשודה שעברה איסור חימוד דא"א, אבל לומר כשם שאוכל לתיאבון כן להכעיס זה וודאי לא אמרינן דלתיאבון הוא מחמת שיצרו אונסו ואינו גבור כובש יצרו אבל לחושדו להכעיס למרות עיני כבודו בלי שיש לו הנאה לא חשוד ונשאר בחזקתו ועיין רמב"ם פ' ו' הלכות גירושין במתק דבריו. ומעתה כ"ז כשאנו מסופקים אם לתיאבון או להכעיס מוקמי' אחזקת כשרות אבל כשידוע לנו שאוכל בלי תאות מאכל למלאות נפשו כי ירעב ושביק היתירא ואכל איסורא וחוטא ולא לו הנאה וריווח אלא שאין אנו יודעים אם מתכווין בזה להכעיס ולמרוד בו ית' על זה ליכא חזקה כי כבר יצא מחזקתו שאין לתלות בתאוה וחימוד האוכל אבד חזקת כשרות דילי'. והא"ש כדאמר לו זמנין דשביק היתירא נהי משום הכי אין איסור לפדותו מ"מ מספק שמא להכעיס מכוון אסור לפדותו מספק וא"ש הסוגיא. והא"ש הר"ן דהוא דינא כ' בשאנו יודעים שאינו להכעיס רק דשביק היתירא זה ממוצע בין לתיאבון ובין להכעיס כנ"ל והוא נכון לפע"ד

ועפ"ז יתכנו דברי הש"ך בישוב הטור דכוונתו שאינו להכעיס בהא מותר לפדותו ור"א שלא ידע בוודאי מספיקא לא יוכל לפדותו כנ"ל ועיין

ונקיטנא בקצרה דמומר לתיאבון לתוס' אפילו כ"פ ואפילו ע"ע תמיד מצוה להחיותו ולפדותו ולרמב"ם כל שע"ע תמיד לתיאבון אסור להעלותו ולפדותו אבל בע"ע כ"פ ולא שונה בה תמיד, לפע"ד נראה דס"ל לרמב"ם דמצוה להחיותו אלא שדעת ב"י אינו כן בשיטת הרמב"ם, וטוש"ע פסקינן כמהר"מ וסמ"ק וסמ"ג דמצוה ליכא, ובלהכעיס אפילו פ"א איסורא איכא וכל שאינו לתיאבון ולא להכעיס העלה הש"ך דאיסורא ליכא ומצוה בוודאי לכ"ע ליכא, ולפמ"ש דווקא בשיודעים בוודאי שאינו להכעיס אבל בספק אסור לפדותו שמא להכעיס מתכווין

וכ"ז להחיותו משלנו אבל להחזיקו בשלו להשיב אבידה לכ"ע מצוה להשיב אבידתו כמ"ש מהר"מ בספר יראים דאין דומה להחזיקו בשלו מלהחזיקו משלנו ואפשר אפילו בע"ע תמיד דס"ל לרמב"ם דאסור להעלותו מ"מ להשיב אבידתו כשיטת ספר יראים הנ"ל. ואפשר דס"ל כתוס' דמדמה להעלותו ולפדותו להשיב אבידה. וכל שע"ע תמיד לרמב"ם שאסור להעלותו א"צ להשיב אבידתו. ולהלכתא דפסק טוש"ע דמומר לתיאבון כ"פ ליכא מצוה ואפילו שביק היתירא ועכצ"ל הא דמרבי' להשיב אבידת מומר דשאני להחזיק בשלו מלהחזיק משלנו

ומעתה אחר דברי הדברים האלו נבוא לנדון שלפנינו דמי שעובר עבירות לתיאבון לכנוס למערופי' שלו ולפסוק חיותו אסור כמו לכל איש ישראלי גם אם מצווי' להחיותו משלנו מצוה להשיב ולטרוח בגינו להשיב אבידתו כ"ש שלא לפסוק חיותו, וכן בשביק התירא לפי שהעלה ש"ך דינו כן הוא ואפילו לו יודעים בו אולי להכעיס הוא מ"מ אסור לפסוק חיותו שמא אינו מכווין להכעיס. ונהי שכתבתי שאסור לפדותו מספק שמא להכעיס הוא מ"מ גם לפסוק חיותו אסור שמא לא להכעיס הוא עד שיודעים בו דלהכעיס מכווין וגם אם מכווין להכעיס לא ברור דמותר להפסיד שלו ועיין תוס' בע"ז כ"ו ע"ב ד"ה שאני שונה שכ' למ"ד דמסור אסור לאבד מעותיו משום דלמא נפקי' מיני' וכו' ה"ה דמחוייבים להחזיר באפשר אבידתו. ונראה דספיקת תוס' דלמא דווקא שלא לאבד שלו בידים וליקח ממנו שלו אבל השבת אבידה לטרוח בגינו לא ולזה גם בלהכעיס להחזיר אבידתו תליא בספיקת תוס' אבל לפסוק חיותו ולהפסידו ממה שיש לו דינו כדין מסור. ולמאי דקיי"ל כמ"ד בב"ק דאסור לאבד ממונו ה"ה דאסור למפסק חיותי' וה"ה במומר להכעיס כנ"ל. אלא שראיתי בריטב"א ע"ז שכתב דווקא במסור אסור לאבד דלמא נפקא מיני' בנין דמעלו, אבל מומר להכעיס מסתמא נפקא מיני' בנין כמוהו משורש נחש יצא צפע אלו דבריו, ודעת תוס' ורוב ראשונים אינו כן

ולזה בחר"ג שגזר אומר מי שפוסק ועובר על איסור חז"ל שלא יפסק חיותו שיהי' קולר החרם תלוי בצוארו וכיון שבארנו דלכ"ע גם מי שאין מצוה להחיותו מ"מ אסור להפסידו ולפסוק לחיותי', גם חר"ג על זה רובץ הגם שעדיין י"ל אולי לרעי' לא תיקן מ"מ מסתמא כיון שפוסק לחיותי' שעובר באיסור חז"ל ממילא גם המשיג גבולי רשעים שעוברים לתיאבון וקרוב לומר אפילו להכעיס בכלל חרמו של ר"ג הוא. ומה שנראה יותר לצדד בנדון שלפנינו מאחר שהוא גם הוא רצה להשיג גבולו והעלהו לכמה אלפים ולא חש לחרם ר"ג מסתברא שלאיש אשר אלה לו לא תיקן דא"כ לא שבקי' חי שהוא יכנוס לשל חביריו ויפסידם ויפסוק חיותו כרצונו ואות נפשו והם מפני רשת החרם