כתב סופר חושן משפט לג

דטוענין להם דרוב ראשונים מסייע להם וקו"ח היכא דאיכא טענת גניבה ואבידה מסייע להו סברת גדולי אחרונים הנ"ל דלטעון כזה כ"ע מודים ולפמ"ש היכא דאיכא כולהו טענת מסתברו טעמי דאחרונים הנ"ל לכן בנידן שלנו בוודאי יש לסמוך עכ"ז ולהחזיק הירושה ביד המוחזקים היורשין

עד כה דברנו היכא דאין לנו לטעון שהחזרתי' אלא טענות אלו דלא שכיחי, אבל באמת בנידן דידן אין אנו צריכים לכל זה כי יש לנו לטעון שהחזיר האב במגו דנאנסו וכדומה כאשר אבאר בעזה"י

הנה בטוש"ע כתב דבתוך זמנו לא טענינן להו החזרתי במגו דנאנסו והקשה הש"ך הלא פסקינן בסימן ע"ח סעיף ד' דאיבעי' ש"ס ב"ב ה' ע"ב קולא לנתבע ומחלק בין הפה שאסר לבין מגו ושוב דחה סברא זו ובקצה"ח חזקה במסמורי' ויתד היא אצלו באיזה מקומן. ולפע"ד יש להשיב דאין זה ענין להפה שאסר דכתובות כ"ב ע"א דאי בעי שתקו וכן אינו דומה למ"ש תוס' ריש סוגיא דעדים שאמרו דאיבעי שתקי לגמרי וכסברא זו כתוב בראשונים בכתובות כ"ה ע"ב ואכ"מ. ובתומים תירץ תירוצים שונים. והנלפע"ד לישב בשאומר הא דמהני מגו נגד אנן סהדי שטרך בידי מאי בעי דיוכל לומר סמכתי שאשביעתו כשיבוא לתבוע שני' אומר לו השבע ודמיתי שלא ישבע לשקר, ומכח זה לא יבוא כלל לתבועוני. וסברא כזו רמוזה בט"ז ח"מ רס"י מ"ז. ולפ"ז בתוך זמנו דאיכא ראשונים דס"ל דאין המלוה צריך לשבע נגד הלוה א"כ אלים חזקה דשטרך בידי מה בעי ולכן אינו מועיל מגו כן נ"ל. אלא דחזיתי דליתא להאי תירוץ דהא הב"י הוציא זה ממשמעות תשובת הרא"ש והוא הסובר דגם תוך זמנו יוכל להשביעו, והגם הש"ך דחה הראי' הנ"ל ואין משמעות מרא"ש כלל מ"מ על הטור וש"ע דכתבו כן בפשיטות קשה דבסימן ע"ח מביאו הטור שני דיעות אם צריך שבועה או לא מ"מ הדין מיושב להלכה

והיותר נ"ל דבכל שטר חוב מהני מגו אפילו תוך זמנו ודווקא בשטר כיס לא מהני הנה איבעי' ש"ס ב"ב ה' ע"ב אי מועיל מגו ע"כ דמספקי לי' אי חזקה זו אלימא כ"כ דלא יועיל מגו נגדה או לא ועיין בש"ך כללי מגו שכתב שיש חזקות דאלימא בוודאי ויש שבוודאי מועיל מגו נגדם וש"ס מסופק בחזקה זו. וי"ל כיון דיש דפרעי נמי תוך זמנו דמתרמי להו זוזי כי היכא דלא לטרדן ואביי ורבא ס"ל דמשו"ה ליכא חזקה ואנן ס"ל דלא שכיח לעשות כן משום דלא לטרדן, אבל מי שפרע תוך זמנו בוודאי משום האי טעמא פרע ומסופק לש"ס משו"ה אי אלימא חזקה כיון דאיכא אינשי דעבדי הכי ואומר בשטר פקדון דכתב הרמב"ם דנגד חזקה שטרך בידי יוכל לומר סמכתי לטעון נאנסו וכתב התומים שעכצ"ל דגם שבועת שקר לא איכפת לי'. ונ"ל דוודאי אם פורע אדם תוך זמנו כי היכי דלא לטרדן איך לא יחוש וישאיר השטר אצלו על סמך שאם יתבענו שנית יאמר נאנסו וכי אזיל לדינא עמו ישבע לשקר על טרחת התביעה בזמנו חס ועל השנות התביעה בזמנו ושיצטרך לשבע לשקר לא חס זה בוודאי לא ימצא שום אדם שככה יעשה וחזקה אלימי איכא שלא פרע תוך זמנו משום דלא לטרדן בזמנו ולא חס על ממונו ושבועת שקר ולכן גם מגו לא מהני וא"ש פסק הטוש"ע בשטר כיס אבל בכל שטר חוב דכ' תוס' די"ל דהניח שטרו בידו דסמך עליו תומת ישרים תנחם גם תוך זמנו איכא האי סברא דהימני' וכי היכי דלא לטרדן פרע לו תוך זמנו ולכן בסימן ע"ח לא חילק בין שטר למלוה ע"פ לעולם נאמן במגו אפילו תוך זמנו כן נ"ל ישוב נכון

ומעתה אומר אני דבנכסי מלוג של אשה תחת יד בעלה טענינן החזיר במגו דנאנסו הגם דתוך זמנו הוא מ"מ סמכינן אמגו דלא שייך סברא הנ"ל דבעל סמך אאשתו כמו בעל חוב על מלוה דידי' ויותר די"ל דבטח בה לב בעלה שלא תעיז פנים נגדו לתובעו שנית ואם כי מ"מ לא טענינן פרועה לדחותה בלא מגו אבל היכא דאיכא מגו מועיל דלא אלים כ"כ שטרך בידי מאי בעי כנ"ל

אלא להיות כי שערי תירוצים לא ננעלו ביישוב פסק הש"ע לא נבנה דין על תירוץ שלנו ולכן היותר נ"ל דבנכסי אשה ביד בעלה לא מגרע תוך זמנו כ"כ כיון דראינו דחכמינו ז"ל ראו בחכמתם להשביע כל אלמנה כשבאתה לגבות מעזבון בעלה הגם שתוך זמנו הוא וגובה מיתומים א"צ שבועה ת"ז מ"מ האשה הצריכו שבועה דחיישי צררי אתפסה עיין המתקת הדרישה בא"ע רס"י צ"ו שמכח אהבתה רגיל לעשות כך. ולפמ"ש הב"ש גם בכ"מ וצ"ב משביעים אותה או משום שמא קודם מותה פרע לה על כל פנים חזקה זו דאין אדם פורע תוך זמנו גרוע הרבה באלמנה מבכ"מ הגם שבשבועה גובית אבל י"ל היכא דאיכא טענה שהי' נאמן אבוהון במגו טענינן ליתמי אפילו תוך זמנו דמגו במקום חזקה כזו מועיל דגרוע טובא וגם לתירץ הש"ך דליתומים אין טוענין כן דלא שכיח שיפרע תוך זמנו ג"כ א"ש דנגד אלמנה שכיח וכן לתירוץ התומים שהוא הנכון יותר בתירוצי דנגד חזקה ולא שכיח לא טענינן להו א"כ ג"כ נגד אלמנה לא הוי נגד חזקה אלימא כ"כ כנ"ל

והנה נצטערתי בין אתמול להיום שלא ראיתי מי שהעיר ע"ז לטעון בכ"מ החזיר במגו דנאנסו ומסתימת הש"ע וב"ש נראה דמגבי' לאלמנה כ"מ ודוחק הי' בעיני דווקא היכא דוודאי לא החזיר או דליכא טענת אונס ובפתחי היום ספרים שונים מצאתי שאהבה נפשי בספר אבני מלואים מהגאון קצה"ח רס"י צ"ו כתב בפשיטות דטענינן בכ"מ עבור היתומים החזיר במגו דנאנס או פשע ושמחתי כמוצא שלל רב אלא שהוא סמך ראשו ורובו על הכרעת הש"ך דלא כפסק ש"ע דגם תוך זמנו טענינן כך ולפמ"ש נגד אלמנה גם הש"ע יודה והדין ערוך לפנינו ובארנוהו בעזה"י

ופשוט וא"צ להאמר כי כל זה אנו צריכים כשיש לה כתב ראי' יוצא מתחת ידה שנתנה לבעלה בתורת נכסי מלוג וסתמא כפרושו או כתוב מפורש שזמן החזרתן אחר אריכת ימיו והוי תוך זמנו כל ימי חייו, אבל כשאין לה כתב על זה רק שמסרה לו אולי בתורת הלואה או לזמן מה והיא והוא יסגלו המעות בידי אחרים וכן הנהוג כמה פעמים וכדומה אין לנו לדון בזה מדין תוך זמנו וכ"ש כשאין לה עדות שמסרה לו אין לנו לומר שמסתמא מסרה לבעלה. ולכן תמה אני על מעלתו י"נ נ"י מאחר שלפי שהגיד לי זקנן של יתומים שאין לה שום כתב וע"כ כן הוא דאל"כ איך טען הוא שהי' ירושה דבעל מחמיו ולייתי כתב ונחזי מה דכתיב' תמן וכי כן אין כאן מקום תביעה דידה כלל ואף אם נשלח ע"י לידה מאן יימר דלא קבלה מיני' דידי' מיד. ועיין א"ע סימן ק'. ולהיות כי המכ"ד דחק השעה והוא מרא דעובדא והבטחתי לו להשיב מיד לכן אקצר. הכ"ד אוהב נפשו דוש"ת מצפה לישועת ה' שירפאנו בקרוב ולראות בשמחת כל ישראל יזכינו הק' אברהם שמואל בנימין סופר בה"ג מהרמ"ס זצ"ל. תשובה יז שיל"ת פ"ב כאור בוקר ליום ב' פ' תצוה תרכ"ח לפ"ק כאור בוקר את הטוב יבקר ה"ה ידיד נפשי הרב המופלג חריף ובקי וכו' כש"ת מו"ה גדלי' נ"י

מכתבו קבלתי בעידנא דטרידנא טובא דמגרר גרר כמה הפסקות בעיון התורה בעו"ה, ולעשות רצונו הנני להשיבו לפי מסת הפנאי על דבר שאלתו עני אחד דופק על פתחי נדיבים לבקש עזרה להכנסת בתו הכלה, וכשבא לבית א' מנדיבי לב בעת שהי' עמוס טרדות מו"מ שלו ולא יוכל לבוא לפניו והוא נתן למשרתו ישראל שיתן לו ומסר מתנה הגונה מידו לידו ואמר לשלוחו תן לו והלך השליח לחדר החיצונה באשר העני הוא שם וכשהגיע אליו עד שלא מסר לידו של עני קרא עליו הב"ב שיחזור לו חצי' ממה שנתן בידו באומרו נחמתי כי נתתי לו כ"כ והשליח קיים דברי משלחו וכאשר הגיע דבר זה לאזני כבודו אמר להנותן כי לא טוב עשה ומחויב לתת לאותו עני כבר נדר הוא בידו כמבואר בטוש"ע חו"מ סימן קכ"ה דבמתנה לעני אין יוכל לחזור בו הגם דתן לאו כזכי, אלא שנסתפק פר"מ לעצמו אם יפה עשה השליח שהחזיר לו כמבוקשו או הי' יוכל לעכב בידו כדי ליתן לעני בע"כ דנותן כיון שא"א לו לחזור בו וכאומר זכה לפלוני דיוכל השליח לעכב בע"כ ואסור לו להחזיר וכן בתן והולך בפקדון והלואה כמבואר כל זה בח"מ סימן קכ"ה סעיף א' אלו דבריו. ואחווה לו דעתי העני' כיד ה' הטובה עלי

, הנה הסמ"ע וש"ך כתבו דטעמא דא"י לחזור בו משום נדר אלא כל זמן שלא נתן ליד אחר יוכל לשאול עליו ככל נדר ומשבא ליד אחר לא מהני שאלה. נראה לפי דבריהם דלא זכה בו השליח לעני אלא הנותן אינו יכול לחזור בו משום נדרו וכיון שבא ליד אחר לא מהני שאלה אבל עדיין לא זכה העני. לפ"ז נראה לי היכא שמת הנותן עד שבא ליד העני יכולים היורשים לחזור כי אין צריכים לקיים נדר אביהם עיין סי' רי"ב סעיף ז' בהג"ה, והה"נ דאין השליח יוכל לעכב להחזיר למשלח דהא שלו הוא אלא שמחויב לקיים נדרו וכיון שהוציא מתחת ידו אי אפשר למתשל והכל איסורא דמשלח אבל הנוגע לממון אין לעני שום קנין וזכות ומה לו ולשליח לכופו לקיים נדרו ואין לו לעכב שלו כנ"ל פשוט וברור. וצ"ל מ"ש הטור ומחבר אבל