כתב סופר חושן משפט לב

בגדר הספק אם נטעון עבור היורשים שמא נאנסו הני זוזי וכהכרעת הש"ך ח"מ סימן ק"ח וגם לדס"ל דלא טענינן מידי דלא שכיח נ"ל דווקא נאנסו דלא שכיח כלל אבל כאן אם מסרה לו כדין נכסי מלוג ולא קבל אחריות פטור מפשיעה כמבואר בא"ע סי' פ"ה ואולי פשיעה שכיח יותר והרי בכנה"ג מביא גדולי אחרונים דס"ל דגם טענת גניבה ואבידה שכיח וטוענין עבור יתמי אלו דבריו ונפשו בשאלתו ממני לחוות דעתי העני'

פתח דברי יאירו למע"כ י"נ נ"י בטענת הזקן כי הי' השטר לו ולא לה כאשר בא לפני חקרתיו ודרשתיו ודברתי עמו ארוכות ואמרתי לו הלא כל שטח"ז נכתבים עלה ועל יוצאי חלצה והסברתי לו ענין השט"ז ומה תועלת יש בו גם לבעל שאוכל פירות ובניו יורשים אמם והי' קשה לו להאמין עד שקראתי לפניו שטח"ז והמתקתי לו הדבר היטיב אז נכנס באזניו וחזר מטענותיו מהנראה כי טענתו מעיקרא הי' בטעות כי סבור הי' שכך הוא בכ"מ ומעתה אין לנו לחוש כלל לטענתו ואין כאן מקום שכך הי' כי לא נשמע מעולם מי שיכתוב שטר לחתנו במתכונתו הזה ומי פתי יעשה ככה וגם אם עדיין עומד בטענתו אין לנו לחוש לדבריו

ואנו אין לנו לדון אלא אם נטעון ליתמי נאנסו ונסמוך על הכרעת הש"ך בשני דעות שהביא בש"ע או נסמוך על הגאונים שהביא בכנה"ג הגם שמביא גם החולקים עליהם או שיש מקום לומר היכא דיש טענת פשיעה שכיח יותר וכולי עלמא מודים

הנה ש"ך מכח קושיא שהקשה על דס"ל דלא טענינן דל"ש ומכח שיטות כמה ראשונים דל"ל כהנ"ל הכריע דוודאי טענינן להם דלא שכיח. ובתומים מיישב כל קושיותיו ולא הכריע ובקצה"ח כתב לחלק דאפוטרופוס יוכל לטעון לא שכיח יותר מב"ד וכן היתומים עצמן. ומהרי"ט בח"ש סימן ק"כ ומביאו ג"כ בכנה"ג כ' דבעל בנכסי אשתו י"ל כ"ע מודים. והכנה"ג כתב זה הלשון ואין מובן טעמו ונימוקו ועיינתי בפנים ואותיות מחכימות וראיתי שכתב די"ל דווקא בטענת אונס ס"ל לא טענינן דלא שכיח דקול אית לי' אבל היכא שיוכל לטעון גניבה ואבידה ובעל בנכסי אשתו שיוכל לטעון כ"ז וגם פשיעה י"ל כ"ע מודים דטענינן לה, ועוד כתב שם מסברא היכא שנתיישן הדבר י"ל לכ"ע טוענין אולי הי' לו קול וכבר נשכח. ובכנה"ג מביא עוד ספרן של צדיקים דס"ל דגניבה ואבידה שכיח יותר ובתומים הכריע דליכא חילוק והוכיח כן מדמקשה ש"ס ב"ב ע' ע"ב מר"ח משטר כיס י"ל בשטר כיס דש"ש הוא ואין כאן אלא טענת אונס ולא שכיח לא טענינן משא"כ ר"מ י"ל באופן שיוכל לטעון נגנב ונאבד שכיח וע"כ דלא שנא. ועוד מדסתמו הפוסקים ש"מ דלס"ל לחלק עכ"ד. הנה מה שהקשה מש"ס ב"ב תמוה בעיני הא רמב"ח מבעי' לי' אי נאמן במגו דנאנסו וכן השיב ר"ח וע"כ דאיירי בדליכא טענה רק נאנסו ופשוט. ומ"ש מדסתמו הפוסקים ש"מ דל"ש אין זה כדי להכריע נגד גדולי אחרונים ומה דסתמו לנו ראשונים ז"ל פרשו לנו האחרונים בסברותיהם והגם דהראשונים קאו על שטר כיס וע"ז כ' תוס' דלא טענינן להו דלא שכיח וכן הרא"ש מה להו לפרש ענין אחר במקום שאין שטר כיס ואיכא טענת גניבה. אבל יש להכריח מכח זה דלא כמ"ש המרי"ט היכא דנתיישן הדבר טענינן נאנסו כגון דא בוודאי הוי להו לפרושי לנו הראשונים והפוסקים כי יש חילוק בשטר כיס בין נתישן או לא וגם מאי שיעור נתת מאי נקרא נתישן או מקרוב, ויש להקשות קצת א"כ ביותר הי' לש"ס להקשות דר"ח דלא כמאן די"ל כ"ע לא פליגו בשטר כיס אלא דשם נתישן הדבר וטענינן להם במגו דאונס, ור"ח דסתמא קאמר משמע אפי' מיד יום אחר שהפקיד ומנ"ל. ועיין רשב"ם באיבעי' דרמב"ח שכ' ולמחר אמר לי' החזרתי' נראה דרצה בזה דגם ביום מחר דוודאי לא שכיח לטעון נאנס מ"מ מהימן לר"ח וסתמא קאמר בין נתישן בין מיד כנ"ל

וגם קשה לי לסברת מהרי"ט דבנתישן י"ל דקול הי' לו ופסיק א"כ בר"פ האשה שנתארמלה דרוב הבתולות נשאת יש להן קול נמי נימא כיון שכבר נשאת הי' לו קול אז ופסק הקול ולכן סברת מהרי"ט הנ"ל לא נ"ל אבל מ"ש די"ל גניבה ואבידה שכיח יותר מאונס אין לנו להכריע אם כדברי' ודעימי' או כהחולקים ע"ז

וכאשר התבוננתי עלה ברוחי ירושלמי ר"פ האשה שנתארמלה עומד נגדו דבירושלמי שם הקשה וניחוש שמא מכ"ע היתה וע"כ מתניתין דמכ"ע כר"מ כתובתה מאתים ודחה ר"י לא חששו לדבר שאינו מצוי ע"כ והנה קושית ירושלמי קשיא לאשה שנתארמלה שטענינן ליתומים שמא אלמנה נשאה עד שתביא עידי הנומא, ניחוש עדיין ונטעון שמא מוכת עץ היתה ומשני לא חוששין לאינו מצוי חזינן] דאינו מצוי לא טענינן ליורשין

ובאמת צל"ע על רמב"ן ב"ב וחבל ראשונים דס"ל דטענינן ליתמי מלתא דלא שכיח כגון אונס מהך ירושלמי ולכאורה י"ל דמכ"ע לא שכיח כלל וכלל ולא שכיח יותר מטענת נאנסו כן י"ל, וכן מוכרח לכאורה מדכתב הרא"ש כתו' ט' דלכן אינה נאמנת בתולה אני במגו דמוכת עץ דלא שכיח והרי החזרתי במגו דנאנסו נאמן וע"כ מוכת עץ לא שכיח יותר מטענת נאנסו. אלא דלפע"ד נ"ל א"א לומר כן דהלא תוס' כתובות ט' ע"א ס"ל דמוכת עץ שכיח ומייתי ראי' מלקמן ל"ו ע"א והרא"ש ועוד ראשונים ס"ל דמכ"ע לא שכיח ותירץ ברא"ה מלקמן ליכא ראי' דווקא ר"מ ס"ל דמכ"ע שכיח ואנן לא ס"ל כוותי' בסומא וה"ה בכ"מ וחזינן דאיכא פלוגתא דתנאי אי מכ"ע שכיח ולתוס' לכ"ע שכיח ואיך נאמר דלדידן דלא שכיח יהי' לא שכיח כלל ולעשות פלוגתא רחוקה כ"כ דלדידן יהי' לא שכיח יותר מטענת נאנסו, אין זה סגנון פלוגתא ובוודאי גם לראשונים דס"ל דאנן לא פסקינן כר"מ דס"ל מכ"ע שכיח היינו דל"ש כ"כ, ר"מ ס"ל שכיח ושכיח וירושלמי ג"כ א"ש תחלה אמר מתניתין כר"מ ומכ"ע מאתים ודחה ר"י דלא כר"מ וכיון דלא כר"מ אתיא י"ל מכ"ע לא מצוי ולא טענינן לי' ורק אינו מצוי כלר"מ אבל שכיח הוא והא דס"ל לרא"ש דל"א מגו דמכ"ע והחזרתי במגו דנאנסו אמרינן הא ל"ק י"ל כיון שהחזרתי ג"כ טענה גרוע היא דמעיז ולכן נאמן במגו דנאנסו דלא שכיח וכ"כ סמ"ע סימן ק"ח ס"ק ז' משא"כ בתולה אני דרוב מסייע לה במגו דמכ"ע הוי מטענה טובה לגרוע ול"א וכן צ"ל לרא"ש הנ"ל דאל"כ ק' עליו למה אשה נאמנת משארסתני נאנסתי במגו דמוכת עץ וע"כ כיון דמשארסתני נאנסתי ג"כ טענה גרוע דלא שכיח וא"ש

ומן כל דין צל"ע על ראשונים דס"ל דטענינן ליתמי נאנסו מירושלמי הנ"ל ויש לדחוק דס"ל דלכן מוכת עץ לא שכיח כלל דאלו היתה מכ"ע הי' טוען בחיים כן או צוה כן ודוחק. או י"ל דס"ל כמו שכ' ש"מ כתובות ל"ו דכולן רואות ומראות לאמן היינו כולן רואות ולכן לא שכיח שתחבוט על גבי קרקע ותלקה בעץ ואם אירע להן כן מראות לאמן ומשום הכי לא שכיח מוכת עץ עיי"ש. ולפ"ז י"ל שפיר דמוכת עץ לא שכיח כלל רק בסומא ס"ל לר"מ דשכיח ולא במק"א כן נ"ל ועיין. וי"ל לפ"ז בפקחת ל"ש כלל וגרוע מטענת נאנסו

אלא דרוב ראשונים לא מפרשו כן אלא דאיכא פלוגתא במוכת עץ אי שכיח או לא ולדידהו אין לנו לומר מכ"ע לא שכיח כלל רק שאינו מצוי כ"כ ובוודאי לא גרוע מטענת נאנסו. ונ"ל לומר יותר דעדיף הרבה דבנאנסו כ"ע ס"ל דלא שכיח ופוסקים כתבו דהוא בגדר לא שכיח כלל. ובמכ"ע איכא פלוגתא דתנאי אי שכיח. ונ"ל פשוט דטענת נגנב או נאבד לא שכיח יותר דליכא מי שסובר דשכיח רק דשכיח יותר מנאנסו רצו האחרונים לחדש אבל בוודאי לא עדיף טענת גניבה מטענת מכ"ע ובמכ"ע ס"ל לירושלמי דלא טענינן ליתמי כ"ש טענת דנגנב או נאבד וגם מ"ש מהרי"ט דבאונס לא שכיח דקלא אית לי' גם בגניבה משמע בש"ס ב"מ קי"ד ע"ב דקלא אית לי' ואין מוכרח כ"כ

ומטענת פשיעה דהוסיף פר"מ נ"י די"ל שכיח יותר וטעמו כיון שמדעתו בא וא"צ למקרה מן המקרים ומעלתו קיצר ולא גילה טעמו. אבל לדידי נראה דטענת פשיעה גרוע כיון שקבל עליו לשמרו תח"י ואם שומר חנם מ"מ מסתמא לא מעל בשמירתו לפשוע בשל חבירו במרד ובמעל ומכ"ש בנכסי אשה ביד בעלה שהוא אוכל פירות וכל הנאה דילי' ויהי' לו מהם הפירות והק"ק לבניו אחר מיתת אמם ומי האיש אשר יפשע בנכסי אשתו ויפסיד שלו ושל בניו כנ"ל פשוט

ואף בכל זאת שהבאתי מקום עיון וראי' דגם לדשכיח יותר מאונס לא טענינן מ"מ יש לקיים דבריהם של אחרונים ז"ל דווקא היכא דליכא רק טענת אונס לא טענינן אבל היכא דאיכא כמה צדדים אונס גניבה ואבידה ומכ"ש כשיש עוד צד שפשע בהצטרף הכל יחד אולי קרה מקרה באחת מהנה וטענינן ליתומים דלא מיקרי לא שכיח כ"כ וכולי האי ואולי, וכי כן בידוע לנו שלא הי' אונס וגם לא נאבד משום גניבה לחוד לא טענינן עד שיצטרפו צדדי' ביותר כן י"ל. ואם כי אין לי ראי' לזה מ"מ הרווחנו דל"ק מטענת מכ"מ דזה לבד לא טענינן להו משא"כ בהצטרף הכל יחד ומצינו כסברא זו בדוכתי טובא בראשונים ועיין

והנה המרי"ט סי' ק"כ מח"ש כ' די"ל היכא דאשה מוחזקת תוכל לטעון קים לי נגד הפוסקים דס"ל דטוענין ליתמי מלתא דלא שכיח וכן מביא בכנה"ג עוד מאחרונים. ונ"ל כ"ש היכא שיורשים מוחזקים שיכולים לטעון קים לנו כפוסקים