כתב סופר חושן משפט כט

דאין שליחות לנכרי לא זכה לו ואם כדבריו כן הוא בטעמו של רמב"ם יפה כתב אבל לפענ"ד נראה להמציא טעם אחר בדינו של הרמב"ם דמ"ש קצה"ח משום דיוכל לעשות בשלו כרצונו עדיין אינו מתוקן כל צרכו איך יעשה אותו הלוה שליח לזכות לזה ולחוב לזה, מה לי אם הוא שליח של הלוה או של המלוה סוף כל סוף יאמרו בעלי חובות לאו כל כמיני' לזכות לזה ולחייב לנו ולכן אמינא אנא מלתא בטעמו של הרמב"ם

ונחקור תחלה בתופס לבעל חוב במקום שחב לאחרים דלא קנה, אם דוקא מה שתופס התופס יותר ממה שראוי לו למלוה ע"פ ב"ד שהי' נותנים לכל אחד על פי הדין והוא תפס כולו לזה לא מהני תפיסתו לחוב לאחרים מה שהי' ראוי להם על פי חלוקת ב"ד אבל מה שמגיע לו ע"פ ב"ד יוכל לזכות לו או נימא דגם לחלקו לא מהני תפיסה דאמרו לאו כל כמינך כמו שתפסת אתה כן היינו תופסים או בעצמנו או על ידי אחר, ועיין לשון סמ"ע סק"א שכתב שחולקים משמע דחלק המגיע לו לא מהני תפיסתי' מיד השליח דזה כבר קנה לו. אמנם ממ"ש רש"י ב"מ יו"ד ע"א ד"ה הוי תופס לבעל חוב וז"ל כאדם הבא מאיליו ותופס ממון חבירו בשביל חוב שיש לו וכו' ובא לקדם עד שלא יתפסנו בעל חוב אחר ונמצא זה חב בתפיסתו את הנושים האחרים עכ"ל. מדכתב ובא לקדם עד שלא יתפסנו בעל חוב אחר ולא כתב עד דלא יפרע בעצמו או ע"פ ב"ד לכל אחד כראוי לו ע"פ דין חלוקה ש"מ דרצה לומר דחב בתפיסתו זאת במה שתפס אפילו חלק המגיע לו על פי דין משום דקדם ותפס עד שלא תפסו בעל חוב אחר דיאמרו אי לא תפס הוא היו הם תופסים כולו ואפילו חלק המגיע לו לא קנה

ונ"ל הא דפשיטא לרש"י כן דס"ל כשיטת ב"י וש"ך דהיכא דיוכל לזכות במקצת לעצמו אמרינן מגו דזכי לנפשי' מקצתו זכה לחברו כולו. ונ"ל ראי' מפירוש רש"י דס"ל דאי הוי מהני למקצתו מה שמגיע לו על פי ב"ד הי' מהני לכולו מגו דזכה לי' מקצתו זכה לכולו וע"כ דגם לחלק המגיע לו לא מהני תפיסתו וסמ"ע דמשמע מדבריו דס"ל דמהני לחלקו לשיטתי' אזיל דס"ל דלא אמרינן מגו דזכה במקצתו זוכה בכולו וכן הכי נמי לא אמרינן מגו דזוכה לו מה שמגיע לו זוכה לו בכולו כנ"ל ומדברי רש"י מוכח תרתי די"ל גם המגיע לחלקו לא זכה ומוכח נמי דס"ל כב"י וש"ך ועיין קצה"ח שהחזיק בשיטתו של ב"י וש"ך ומ"ש עוד קצה"ח דווקא בשזוכה לעצמו אבל כשאינו רוצה לזכות לעצמו כלום תרי מיגו לא אמרינן מגו דאי בעי זכי לעצמו מקצתו המגיע לו ומגו דזכה במקצתו זכה בכולו כמו דלא ס"ל לרבנן תרי מגו אי בעי מפקיר נכסיו ואי בעי זכה לנפשי' לענ"ד אינו מן המדומה שם אין התחלה לקנין רק כשנאמר ב' מגו ביחד אי בעי מפקיר נכסי' ואי בעי זכה לנפשי' אבל כאן כשאנו אומרים מגו דזכי לנפשי' מה שמגיע לו כבר זכה המלוה במקצתו כחד מגו דזכה התופס לנפשו ומאחר שקנה מקצתו ואהני לי' תפיסתו במקצתו שוב אמרינן חד מגו על הנשאר מגו דזכי לי' מקצתו זכה לו בכולו כנ"ל נכון והבן

והרווחנו בדברינו ליישב קושית תוס' על רש"י שכתב דלא עשאו הנושה שליח מכתובות פרק הכותב ביימר ב"ח מבואר גם שליחות ל"מ. ונ"ל עפמ"ש פ"י בכתובות שם בטעמא דסוברים דלא מהני שליח לתפוס ובכ"מ שלוחו כמותו משום דיש נדנוד עבירה בתופס משל יתומים ולולי התפיסה ע"פ ב"ד הי' של יתומים ובשאר תופס לבעל חוב לולי התפיסה הי' חולקים על פי ב"ד. והקשה לנפשי' מדמדמה ר"נ ור"ש מגביה מציאה מידי דהוי תופס לבעל חוב ולדבריו אינו מן המדומה תופס לבעל חוב משום דעושה שלא כדין עיי"ש. ונלפע"ד וודאי מה שתופס יותר ממה שמגיע לו על פי חלוקת ב"ד יש בו נדנוד עבירה אבל חלק הראוי לו אין בו נדנוד עבירה רק שיכולים לומר אנחנו היינו תופסים כולו אבל עבירה אין בו והא"ש דמדמה ר"נ מגביה מציאה לתופס לבעל חוב דל"ק אפילו חלק המגיע דאמרו אנחנו תפסנו כולו דלא קנה הגם דאין בו נדנוד עבירה ה"ה מגבי' מציאה דל"ק וא"ש. והא"ש דכתב רש"י שלא עשאו הנושה שליח בוודאי כל שיש נדנוד עבירה ל"מ שליחות כמ"ש פ"י אלא דנגד חלק המגיע לו מהני שליחות דשלוחו כמותו דליכא עבירה לו וכיון דזכה למקצתו זכה לו כולו ולכן כתב דווקא בשלא עשאו שליח אבל בכתובות שם דבכולו נדנוד עבירה הוא דתופס מיורשים אפילו שליח ל"מ וא"ש נכון ועיין

ואחר הוצעה זו אומר אני מלתא בטעמא בדינו של הרמב"ם היכא דהלוה עצמו נותן לשליח שיזכה בגוף המלוה אפילו בחב לאחרים קנה לו משום דלא שייך במה שמגיע לו על פי ב"ד דלא יקנה לו דאם לא תפס הוא הי' הם תופסים כולו דהא לא תפס אלא הלוה נתן לו ומי יודע אם הי' יכולים לתפוס, דווקא היכא דתפס השליח יכולים לומר כמונך כמונו היינו יכולים לתפוס, אבל כשמרצון הלוה בא לידו ליכא טענה זו אלא שיכולים לומר לא כל כמינך לזכות לזה כי על פי חלוקת ב"ד הי' מגיע חלק לכל אחד ואם הי' ביד הלוה הי' חולקים חלק כחלק וע"י שזכית לו אתה מפסיד אותנו אלא כיון דזכה לו מקצתו חלק המגיע לו זכה בכולו מכח מגו. וקו"ח אם אמרינן מגו דזכי לנפשי' מקצתו זכה לחברי' כולו מכ"ש שנאמר מגו דזכה לחברו מקצתו שזוכה לו בכולו כיון דלדידי' אתכווין מעיקרא וזכה לו מקצתו מהני לכולו ואפשר גם סמ"ע החולק על הב"י דווקא דלא אמרינן מגו דזכה במקצתו לנפשי' זכה לחברי' אבל מגו דזכה לחברי' מקצתו זכה לו לכולו ואפשר כ"ע מורים כנ"ל מסברא ישרה וברורה בדינו של הרמב"ם בעזה"י

ואין לפקפק מדלא כתב הרמב"ם דהיכא דחייב לשליח ג"כ דיוכל לתפוס ש"מ דלא ס"ל לחלק ול"ל מגו דזכה לנפשי' ומשום קושית תוס' ב"מ דר"י אדר"י ס"ל כתירץ רמב"ן בש"מ שם דמציאה ליכא הפסד רק מניעת ריווח משא"כ בחוב דמפסידי' בעלי חובות שלהם הא ליתא דידוע דאין דרכו של הרמב"ם לכתוב רק מה שמפורש בגמרא או י"ל דסמך על מה דפסק כר"י במגביה מציאה דקנה משום מגו דאי בעי זכה לו לנפשי' וכו' ממילא נשמע בחוב כה"ג דשייך מגו דזכה קנה

והנה הה"מ מביא ראיה לרמב"ם מגיטין י"א דאמר ר"י מתני' דאמר תן הגם דחב לאחרים מ"מ קנה. וקצה"ח תמה על ראי' זו דהא התם אינו חב אלא לבעלים כמ"ש רש"י ותוס' שם פשיטא דמהני כשאומר תן שהוא כזכי. ואני מצאתי דבעה"ת מביא ג"כ ראי' זו של הה"מ על הך דינא והתמיהא קיימת וצ"ע גדול ליישב

ולא מצאתי ישוב רק עד"פ, דבאמת נדחקו הראשונים הא דמדמה מתני' לתופס לבעל חוב במקום שחב לאחרים ולולי דבריהם ז"ל הי' נ"ל דמתניתין סתמא קתנא וחכ"א דא"י לחזור בשחרור משמע אפילו היכא דהוא עבד של שני אדונים ואחד משחרר חציו על ידי שליח וכופים רבו שני לעשותו בן חורין א"כ זכי' זה חוב הוא לאדון שיש לו בו חציו דעל ידי זה יכפוהו לשחרר והו"ל תופס לבעל חוב במקום שחב לאחרים. ומיושב בזה מה שיש להבין הא דאמר ש"מ מדרבנן תופס לבע"ח הא גם מר"מ מוכח כן דלולי דס"ל דחוב הוא הי' ס"ל דזוכה לו. ולפמ"ש א"ש דמר"מ לא מוכח אפילו בחב לאחרים היינו בעבד של שותפים די"ל בכה"ג בלא"ה יוכל לחזור והא דהוצרך ר"מ לומר משום דחוב הוא משו"ה אפילו בעבד של אחד יוכל לחזור בו אבל מדאמרו רבנן סתם דא"י לחזור משמע אפילו בשל ב' אדונים איכא ראי' דתופס לבע"ח אפילו בחב לאחרים קנה וא"ש נמי הא דאמר ר"ז אפילו בחב לאחרים אמר לי' אין וצ"ל מאי מספקא לי' כיון דחב לאחרים הוא פשיטא דמוכח אפילו חב לאחרים. ולמ"ש א"ש די"ל ממתניתין לא מוכח בחב לאחרים דאין זה חב לאחרים אלא דתופס לבעל חוב עצמו שחייב, ולכן אמר כמסתפק ואפילו חב לאחרים ומשמע ונראה לו כן מדאמר ש"מ מדרבנן ולא מר"מ וע"כ דרוצה להוכיח אפילו בחב לאחרים ואמר לי' דאין וכמ"ש ועיין והוא עד"פ לחומר הנושא

והנה הקצה"ח מביא ראי' אפילו במתנה יוכל לזכות לו ע"י אחר אע"פ שחייב לאחרים ממתניתין ס"פ כל הגט המלוה מעות את הכהן על מנת להפריש ובש"ס שם אע"פ דלא אתי ליד זוכה דמתרץ שמואל במזכה להם ע"י אחר והרי שם חב לכהנים דט"ה אינו ממון ואי תפס הכהן לא מפקינן מיני' ע"כ כיון דתורה נתנה רשות לבעלים לתת לכל מי שירצה יוכל לזכות בעצמו או ע"י אחר אע"פ שאינו חייב לו וכ"ש כשחייב לו אלו דבריו ז"ל. ואני אפרש דלכאורה נ"ל דלמא שמואל ס"ל התופס לבעל חוב במקום שחב לאחרים קנה. אלא מדקאמר התם כולהו כשמואל לא אמרו דמזכה לא קתני משמע דגם לעולא צריך טעם זה דמזכה לא קתני מדאמרו כולהו כשמואל לא אמרו והא עולא חד מינייהו והוא ס"ל בב"מ ט' ע"ג מגבי' מציאה קנה משום מגו דזכי לנפשי' אבל תופס לבעל חוב לא קנה ומשום הכי לא מוקי כשמואל ועוד גם רב י"ל דס"ל כהלכתא תופס לבעל חוב דלא קנה וע"כ דס"ל לש"ס דאפילו למ"ד לא קנה הכא קנה כנ"ל להוסיף על דבריו

אלא דנ"ל דליכא ראי' משום תרי ותלת טעמא לא מבעי לשיטת רמב"ם דמחלק בין מציאה לחוב דמציאה ליכא פסידא כ"כ דכל הרוצה יוכל ליטלה, ה"ה בתרומה לא דמי' לחוב דכל כהן יוכל לתפוס ויד כולם שווה בו וליכא פסידא לכהנים רק מניעת ריווח ואפילו לחילוקו של תוס' ויתר ראשונים דשאני מציאה מגו דזכה לנפשי' י"ל דשמואל מתרץ במזכה לו ע"י אחר באופן דאפשר לזכות היינו על ידי כהן אחר ומגו דזכה כהן לנפשי' על ידי תפיסה מאחר שבא לידו יוכל לעכב