כתב סופר חושן משפט כה

כפרוע כ"ז שתחת ידו והו"ל כאיני יודע אם פרעתיך. ויש לומר עוד גם לר"ע לא ס"ל לר"ן דהו"ל כאיני יודע אם נתחייבתי רק לשמואל דקבל עליו המשכון נגד החוב אבל אי לרב יוסף דנעשה עליו שומר שכר משום דמצוה קעביד ובנאבד המשכון כשבאו לחשבון תופס הלוה במעותיו ונדמה שחייב לו שאבד חפצו הו"ל כיש לי עליך ממק"א הו"ל כאיני יודע אם פרעתיך ועיין סברא כזו בקצה"ח על המחבר שם. ולפ"ז גם לר"ן א"ש דינו של הש"ע בטענת אונס נשבע המלוה ונוטל דהו"ל כאיני יודע אם פרעתיך דמחבר אזל דקיי"ל כר"י ולא כשמואל, אלא דרמ"א מביא דעת הפוסקים כשמואל במפרש דאבד גם חוב היתר על המשכון ומפרש הש"ך משום דשמואל, ולר"ן דס"ל לשמואל הו"ל כאיני יודע אם נתחייבתי בטענת אונס אינו גובה בשבועה וכן למ"ש הרמ"א וי"א דלא קיי"ל כרב יוסף רק משום דשמואל חייב בטענת אונס אינו נוטל בשבועה מדסתים ולא כתב חילוק דין זה ש"מ דס"ל גם לשמואל הו"ל כאיני יודע אם פרעתיך דלא כר"ן וכן נראה שיטת רמב"ן דלא תוקשי עליו קושית הר"ן בשבועות דס"ל דהו"ל כא"י אם פרעתיך אפילו לשמואל ועיין

ויש מקום עיון לפי זה לפי שכתב הרמ"א דספיקא דדינא הוא אי קיי"ל כרב יוסף או כשמואל ומספק אין צריך הלוה לשלם מה שהחוב יתר על המשכון ולא המלוה מה שהמשכון יתר על החוב, אם המלוה טוען נאנס אם יוכל לגבות בשבועה דלמא הלכה כשמואל ויוכל הלוה לטעון קים לי' כר"ן דלשמואל הו"ל כאיני יודע אם נתחייבתי, ואם תפס המלוה יוכל לומר קים לי כדפוסקים כרב יוסף או כרמב"ן דהו"ל גם לשמואל איני יודע אם פרעתיך אבל לגבו' מלוה לא. לסוברים דמוציאים מכח ס"ס אפשר מוציאים מלוה מס"ס שמא הלכה כרב יוסף ואפילו הלכה כשמואל שמא הלכה כרמב"ן דהו"ל א"י אם פרעתיך אפילו לשמואל וצ"ע לדינא

י"א. הרמ"א כתב דהוא ספיקא דדינא ועיין ש"ך שכתב דאי תפס ל"מ מיני'. וכתב עוד אם תפס המלוה כנגד החוב ג"כ ל"מ מיני' דיוכל לומר קים לי דלא כשמואל ודלא כרב יוסף. וכבר תמהו עליו איך אפשר דלא כשמואל ודלא כרב יוסף הא קתני במתני' שומר שכר וממ"נ או משום דשמואל או משום דרב יוסף ועיין תומים וקצה"ח. ואפשר לקיים דברי ש"ך דיוכל לימר טעמא דמתני' משום דרי"צ דקים לי' כפוסקים דרי"צ אפילו בשעת הלואה. ולשיטת בה"ג לפי שמפרשו רשב"א בגיטין דווקא בלא שטר איתא לדרי"צ בשעת הלואה ואי איכא שטר יוכל לומר קים לי כדסברו דרי"צ בשעת הלואה ומתניתין דהוא שומר שכר משום דרי"צ ולא משום שמואל ורב יוסף. ודווקא בלא שטר כבה"ג וביש לו שטר יוכל לומר קים לי כהנ"ל. עוד י"ל עפמ"ש פ"י גיטין דבמלוה צריך למשכון ליתא לדרי"צ והסברנו טעמו כעין שיטת בה"ג כל דלאו לגביינא וסמך העיקר על המשכון ליתא לדרי"צ ובמלוה צריך למשכון דלצורכו נקיט ואין העיקר למשכון לגביינא על חוב כמ"ש הת"ח ויוכל לומר קים לי בצריך למשכון דליתא לדרי"צ ועיין

י"ב. במלוה צריך למשכון שבררנו לעיל דשיטת רמב"ם וטוש"ע ורש"י דליתא לדר"י ושיטת הרי"ף גם בכה"ג איתא לדרב יוסף, צ"ל דאי תפס המלוה יוכל לומר קים לי כפוסקים דרב יוסף ולא כשמואל וקים לי בצריך למשכון כרש"י ורמב"ם וטוש"ע דסתמי וכתב הש"ך דס"ל ה"ה בצריך למשכון והט"ז כ' מדסתמו דס"ל בצריך למשכון ליתא לדר"י ויוכל לומר קים לי כט"ז ודלא כרי"ף כנ"ל לכאורה

אלא דנ"ל כיון דאיכא ספיקא אם במלוה צריך למשכון מצוה קעביד אי כש"ך אי כט"ז אליבא דרמב"ם וטוש"ע וכיון דספק מיהת היא אם עני עובר באותה שעה א"צ לתת לו דהוא ספיקא דממונא הגם דאמרינן במתניתין עניי' צדק משלך ותן לו מספק לכמה שיטת דווקא בדאיכא חזקת ממון לעניי'. ועוד דווקא בחלק העני לקט שכחה וכדומה במתני' כהמנה או בנמצא מעות ואינו יודע אם של צדקה הוא עיין יו"ד סימן רנ"ט אבל בספק אם מחויב לעשות מצות צדקה משום שעוסק במצוה נראה לי דל"ש בזה צדק משלך ועיין ש"ך יו"ד בספק אם מחויב והכא עדיף טפי כמובן כיון שפטור לתת לעני יהי' משום ספק סוף כל סוף נהנה מן המשכון שפטור מפרוטה לעני ממילא הוא שומר שכר למאן דס"ל דרב יוסף וא"י לומר קים במלוה צריך למשכון דליתא לדר"י כיון דספק הוא שמא לעוסק במצוה יחשב פטור מפרוטה לעני שוב הוא שומר שכר מוודאי ולא מספק ואי תפס מפקינן כנ"ל לדינא ועיין

י"ג. הרמ"א מביא רק במפרש אי קיי"ל כשמואל והוא ספיקא דדינא ובחוב יתר על המשכון אין צריך הלוה לשלם מספק אבל בסתם נראה דליכא ספיקא דדינא בחוב יתר על המשכון הגם דרש"י ס"ל לפי פרישו דשמואל בסתם אמר אבד כולו, מכל מקום אנן לדינא לא חוששין לשיטת רש"י ואפילו קים לי לא יוכל לומר הלוה דדעת רש"י יחידאי היא כצ"ל. ולפע"ד נראה אפילו ניחוש לרש"י מ"מ צריך הלוה לשלם מה שהחוב יתר בסתם דצ"ל בסתם גם אם הי' בדעתו לקבל עליו הא הוי דברים שבלב ולא מהני, צ"ל דהוא אומדנא דמוכח וכהאי גוונא הוי דברים כמ"ש תוס' ורא"ש בקדושין גבי המוכר נכסיו על מנת למיזל לא"י. וכ"ז לשמואל ומאן דס"ל הלכתא כוותי' אבל עכשיו אנן דמספקינן אי הלכתא כוותי' או אפילו למאן דס"ל דהלכתא כוותי' אבל מספקא לן אי כרש"י אפילו בסתם או כר"ח דווקא במפרש וכיון דמספקא לן בגוף האומדנא גם אי קמי שמיא גליא דהי' בדעתו כן שוב הו"ל דברים שבלב דאומדנא דמוכח מיהת לא הוי דהא מספקא לן באומדנא זו ממילא לא הוי דברים מה שבלבו ולא בלב ב"א וצריך הלוה לשלם ע"פ גבי' ב"ד כנ"ל ברור

י"ד. הש"ך ס"ק י"ב כתב דלדינא דהכל ספיקא דדינא היינו באומר אע"פ שאינו שוה כה"ח ואפילו אמר מפורש באר היטיב שמקבל עליו אפילו נגד היתרון החוב על המשכון הוי ספיקא דדינא ולכאורה בשני' אי תפס המלוה לא מפקינן דיאמר נא קים לי כדסוברי' דל"מ פירש דלא כשמואל. ואחר העיון לדינא נ"ל דחלוקים הם בדינם, במפרש שמקבל עליו גם נגד שהחוב יתר על המשכון אי תפס המלוה מפקינן ואמינא תרי טעמת למלתא דידי, אחד הא טעמא מאן דס"ל דלא מהני פירש דלא כשמואל כתב תוס' בטעמא דר"א דפליג בפירוש משום דהוא אסמכתא מלתא בעלמא פטפוטי דברים קאמר ולא בהסכמות לבו והה"נ זהו הטעם דלא קיי"ל כשמואל אפילו במפרש משום הכי הוא. וי"ל כ"ז אי וודאי לא נקטינן כשמואל, אבל השתא דספק הוא לדינא ואי אפשר להוציא מן הלוה איך נאמר כי מלתא בעלמא ופטפוטי דברים אמר, הא מפסיד ע"י דבריו לנפשו שע"י דבריו לא יוכל להוציא בב"ד מלוה דאנן מספקי' לי' וע"כ דבהסכמות לבו אמר ושוב אין ספק בדבר וגם אם תפס מלוה מפקינן מיני'. ויש לפקפק תינח באיש דדינא גמירא, אבל בא"י י"ל אסמכתא הוא, אלא חדא ועוד קאמינא דאי תפס מפקינן ממנו דהא דאסמכתא ל"מ הגם דהוי דברים שבלב סותר נגד מה שאמר בפה מלא דאומדנא דמוכח הוא דלא אמר דבר זה בלב שלם לחייב עצמו מה שאין דרכו בכך וכדומה, וכל זה מעיקר הדין אבל עכשיו שאנו מסופקים אם זה בסוג וגדר אסמכתא לכן גם אם קמי שמיא גליא דהי' בלבו נגד מה שאמר בפה הוי דברים שבלב וחייב מוודאי ולא מספק ואי תפס מפקינן מיני' בב"ד. וכ"ז במפרש בפה מלא להפסיד הכל ותלי' באסמכתא אבל באומרו אע"פ שאינו שוה דמספקי' בפירש דבריו אם התכווין מ"מ מקבל עליו להפסיד הכל וקיצר בדברים או לא כה"ג ספק הוא לדינא שמא אין במשמעות דבריו שיפסיד הכל ואם תפס המלוה לא מפקינן כ"ז נלפע"ד נכון לדינא בעזרת דיין אמת וצדק

ט"ו. יש לי מקום עיון וספק לדינא בדשוה המשכון כנגד חובו ומפרש שמקבל עליו כנגדו אם אמרינן דאינו רק שומר שכר כדינא דלשמואל אינו רק שומר שכר דלא כהה"מ או נימא כיון דלא הי' צריך לפרש דבלא"ה כל כשנגדו סתמא כפרושו והוא פירש קבל עליו אחריות דאונסין ולטפוי אתא אפילו אונס דלא שכיח מקבל עליו ועיין ב"י סימן רצ"א כמקבל אחריות סתמא אין מקבל על עצמו אחריות אונס דלא שכיח, אבל כאן י"ל כיון דשומר שכר בלא"ה הוא ולא הי' צ"ל ש"מ לטפוי אונסין אתי, ויש דמיון לזה בכתובות ר"פ הכותב קנו מידו מהו ומפרש הרי"ף כיון דסגי באמירה והוא עשה קנין אמרינן שסילק עצמו ממכירה ג"כ ופליגו וס"ל לר"נ ממכירה סילק עיי"ש וכן י"ל כאן. ויש לחלק שם אמר שמסלק עצמו וא"צ קנין דאמירה מהני וכבר גילה דעתו על ידי אמירת פה אמרינן דקנין שעשה לטפוי' בא לסלק עצמו יותר ממה שיש במשמעות דברים משא"כ כאן דבסתם לא גילה דעתו רק דסתמא כפרושו י"ל אפשר דלא רצה לסמוך על זה ואמר מפורש ושום שכל ואינו מוכרח ונ"ל דגם בהא אמרינן דבי' דחייב עצמו ממה שהוא סתמא כפרושי' וכאינו שווה לא קמבעי לי דהי' צ"ל שמקבל עליו מה שהחוב יותר משווי המשכון כי קמבעי לי בדשווה וצ"ע לדינא

ויש בידי פלפולא טבא ליישב דקדוק עצום שהרגיש בו התומים בש"ס שבועות דמקשה על שמואל מסיפא דרישא ולא מקשה מרישא דרישא וכבר ישבנו זה בביאור הסוגיא. וכעת יאמר דלכאורה אין כאן קושיא על שמואל דלמא מתניתין אבד המשכון באונס אלא דע"כ גם כנגד המשכון לא אבד דבאונס פטור לשמואל, אלא דיש להקשות לפי הצד שכתבנו בדשוה המשכון והוא מקבל עליו דיאבד כל חובו כשיאבד המשכון כיון שלא הי' צריך לפרש ודבריו לבטלה ש"מ