כתב סופר חושן משפט כב

קצה"ח דמביא שיטת תוס' ב"מ כל דלא שייך כסף קונה משיכה וה"ה איפכא, דבר זה לאו כ"ע היא ויש בזה פלוגתא במרדכי ובתשובת מיימוני עיין ח"ס חיו"ד ובתשובה הארכתי בזה וגם בישוב קושית קצה"ח על ר"י הלוי מסוגיא דפסחים איך ישראל מנכרי קונה בכסף אם ישראל בכסף נכרי במשיכה הארכתי בתשובה ואכ"מ ועיין בכ"ז

ב' שיטת תוס' דרי"צ דווקא שלא בשעה הלואתו כסוגיא דב"מ ושבועות ונדחק בסוגיא דפסחים דנחית דרבא בשעת עכ"פ קנה שנעשה מטלטלין ואין השביעית משמט ועובר עליו וכן שיטת הרז"ה ורמב"ן ורשב"א בגיטין כתבו כי דוחק הוא. וכמה גדול הדוחק מ"ש תוס' דאם נכרי מישראל הי' קונה משכון לא הי' עובר הישראל משום דקנה לי' נכרי למקצתו וזה קשה להסביר כיון דגו' של ישראל הוא משום שיש לו לנכרי זכות במקצת ולא יעבור ישראל השתא כל שמצוי לו באחריות עובר כ"ש כשהגוי שלו ועיין זה בב"י או"ח סימן רמ"ד וצ"ע. והנה כאן כתב תוס' דבשעת הלואה אין יוכל לקדש בו אשה ובקדושין ח' ס"ל לתוס' דגם אשה יוכל לקדש בו והי' נעלם תוס' זה מש"ך וכבר התעורר פ"י בגיטין בזה

ג'. רמב"ן ס"ל מכח סוגיא דגיטין דגם בשעת הלואה קונה משכון מדרי"צ וסוגיא דהכא דחי' בעלמא היא ויש מן הראשונים שכתבו דבאמת מדרי"צ עצמו נראה דלא אמרינן רק שלא בשעת הלואה דמייתי קרא דאיירי שלא בשעת הלואה ולא קמ"ל רבותא יותר אפילו בשעת הלואה אלא די"ל דכ"ש הוא דנותן מדעתו. ונ"ל דלתוס' לפי פרושו בסיפא דברייתא דמודה ר"א בשטר היינו שלא בשעת הלואה א"א לומר דכ"ש הוא דהא ר"א ס"ל דרי'"ץ שלא בשעת הלואה ול"ל דרי"צ בשעת הלואה מוכח דאיפכא מסתברא דיש סברא יותר שלא בשעת הלואה ומדלא קמ"ל רי"צ אפילו בשעת הלואה ש"מ באמת ל"ל ולרש"י י"ל כן. אלא דלא מצאנו לו חבר לרש"י בפרושו בסיפא דברייתא רק א' ודעת הר"ימיגאש בשבועות מפרש כרש"י ורוב ראשונים לא פרשו כן, ממילא מוכח מרי"צ עצמו דווקא שלא בשעת

ד'. שיטת בה"ג לפי שמפרשו תוס' ס"ל ג"כ דרי"צ דווקא שלא בשעת הלואה ואפילו בשטר וכתב מהרש"א היינו דקתני סיפא בשטר רבותא אפילו בשטר, אבל רשב"א בגיטין מפרש כוונת בה"ג שלא בשעת הלואה אפילו בשטר ובשעת הלואה בלא שטר הכל משום דרי"צ ובשעת הלואה דווקא שלא בשטר, דבשטר לאו אמשכון סמך ולא תורת משכון עלה רק לזכרון וע"ד זה עמד תוס' בשבועות די"ל כן אלא דדחה כיון דגזה"כ הוא מה לי לזכרון או לגביינא ורשב"א הקשה על בה"ג מסוגיא דהכא וישבנו בביאור הסוגיא ועשינו לו סמוכ' ובארנו שיטת בה"ג ע"פ פרושו של רשב"א בישוב סתירת הסוגיא בכאן ודפסחים ובה"ג הוציא כן מכח סתימת הסוגיא. ומתוך דברי רי"צ של"א רק שלא בשעת הלואה דרבותא קמ"ל אפילו בשטר, משא"כ בשעת הלואה דווקא שלא בשטר. ולזה י"ל בשעת הלואה ולא שווה לזכרון נקיט ואפילו בלא שטר ל"ק מדרי"צ ועיין

ה'. המל"מ משם מהריט"ץ לדסוברים בשעת הלואה ליתא לדרי"צ שלא בשעת הלואה אפילו מקנהו מדעתו והוא חולק עליו דווקא כח ב"ד יפה, וקצה"ח מביא דרמב"ם ס"ל אפילו מדעתו בלא ב"ד ואפילו בע"כ קונה כל שלא בשעת הלואה. ולפע"ד לפי פי' תוס' והוא פי' רוב ראשונים בסיפא דברייתא דמודה ר"א היינו שלא בשעת הלואה והא דאמר אבל בשטר היינו דסתם הלואה בשטר משכנו שלא בשעת הלואה. ואי דווקא ע"פ ב"ד היכן מרומז בזה דמשכנו שלא בשעת הלואה ע"פ ב"ד אולי משכנו מעצמו וגם לשון והניח לו משכון עליהם משמע מעצמו וע"כ דס"ל לתוס' שלא בשעת הלואה אפילו מדעתו וכן פירשו רוב ראשונים מוכח אפילו משכנו מעצמו. וכשיטת הרמב"ם ואפשר הרמב"ם מהכי נפיק לי' בפשיטות הכי

אמנם שיטת רש"י נראה כמל"מ מדכתב כד מתרץ מתני' שלא בשעת הלואה כ' כשתובעו מעותיו בבית דין ומשכנו על פי בית דין נראה דס"ל דווקא על פי בית דין ולא מדעתו ורצונו. הגם דרש"י ס"ל דרי"צ אפילו בשעת הלואה היינו לפי הסוגיא דפסחים וגיטין וכאן מפרש על פי דדחי אימר דאמר רי"צ וכו'. ונ"ל משום הכי נאיד רש"י לפרש כתוס' לפי דס"ל דווקא על פי בית דין וזה אין במשמעות והניח משכון עליו משמע מדעתו וגם אין מרומז דעל פי בית דין הגבהו לכן הוצרך לפרושו כל לגביינא אבד הכל הגם שהי' יכול לפרש שהניח לו משכון שלא בשעת הלואה ומשום דלגביינא ומרומז שלא בשעת הלואה שכתב לו שטר וכל דלאו בשעת הלואה הוא לגביינא שקלא אפילו בנותן לו מדעתו, מכל מקום כיון שע"כ צריך לפרש טעמא משום דלגביינא שקלא ולא משום דרי"צ כ' בפשיטות כיון דנקיט שטר וודאי לאו לזכרון שקלא ואפי' בשעת הלואה

והרווחנו בזה ליישב קושית ת"ח שהקשה לפי דפליגו לריו"ס במלוה צריך למשכון מנא לי' בשטר דלגביינא שקלא דלמא לאשתמושי בי'. ולפי מ"ש לא קשה מידי דוודאי כל שלא בשעת הלואה לגביינא שקלא הגם דמשתמש בו דהא נותן לו המשכון משום שאין לו מה לפרוע כשתובעו ולא שילם, וקושית ת"ח רק בשעת הלואה לפי פירוש רש"י. ולמ"ש הא דלא פירש רש"י כתוס' דבשטר היינו מסתמא שלא בשעת הלואה הוא דל"ל דקונה במגבה מעצמו וע"כ משום דלגביינא תו לא צריך לומר בשטר שלא בשעת הלואה אבל לריו"ס דבשעת הלואה לא מוכח לגביינא מפרשי' בשטר שלא בשעת הלואה וודאי לגביינא שקל והא דמפרש רש"י פרושו דלא כריו"ס ושיטתו דהלכתא כריו"ס משום דס"ל דלית הלכתא כתירוץ ש"ס דלר"ע אפילו בצריך למשכון איכא מצוה וכן פירש רש"י במתניתין דלא כהך תירץ וכבר ישבנו טעמו לעיל ועל פי זה אתי שפיר מ"ש בישוב קושית ת"ח ועיין

המורם מדברינו כי פלוגתת ראשונים היא אם קונה במשכון שלא בשע"ה שלא ע"פ ב'"ד והיינו אי ליתא לדרי"צ בשעת הלואה מכל מקום ס"ל לתוס' ורמב"ם דשלא בשעת הלואה אפי' מדעתו ורש"י ס"ל דווקא ע"פ ב"ד והיינו אי בשעת הלואה ליתא לדרי"צ אבל אי בשעת הלואה איתא לדרי"צ כ"ש שלא בשעת הלואה מדעתו. ור"י הלוי אזיל בתר איפכא דבשעת הלואה קנה מדרי"צ ושלא בשעת הלואה דווקא על פי בית דין כח בית דין יפה אבל מדעתו אינו יכול להקנות דכסף אין כאן ומשיכה כזו לא מהני אפילו בהביאו לביתו ורשותו ממש ובשעת הלואה כסף קונה לו, ולזה לר"ל דמשיכה קונה בישראל ל"ק משכון בשעת הלואה ולפוסקים כר"ל ליתא לדר"ל בשעת הלואה, וכבר כתבנו לעיל דר"י הלוי לא אמר רק משום דסבירא לי' דאין קונה קנין גמור ואינו חייב באונסין אבל לשיטת דס"ל דחייב באונסין מודה דקונה במשיכה ג"כ ככל חפץ דקונה במשיכה ועכ"פ בהבאה לביתו ועיין בכל זה

ו'. בפ"י גיטין העלה במלוה צריך למשכון ליתא לדרי"צ ולא כתב לנו טעם. ויש להסביר בטוב טעם עפמ"ש בשיטת בה"ג בשטר ליתא לדרי"צ דלא על משכון סמך והיינו דלא נקיט לגביינא ורי"צ דווקא היכא דנקיט לגביינא, לפי זה במלוה צריך למשכון דאין מוכח דנקיט לגביינא כמ"ש הת"ח בהקשותו על רש"י ממילא גם לרי"צ ליכא כנ"ל. ולפי זה דווקא בשעת הלואה אבל שלא בשעת הלואה דוודאי לגביינא שקל ולבה"ג משום הכי אפילו בשטר דלגביינא שקל ל"ל אפילו בצריך למשכון איתא לדרי"צ כנ"ל ועיין. ביאור שיטות ראשונים ופוסקים אי הלכה כשמואל לענין משכון וכרבה בשומר אבידה או כר' יוסף בשניהם והחונן דעת יוסף לנו דעת ובינה יתירה

א'. שיטת תוס' דהלכה כרבה בשומר אבידה דרבה ורב יוסף הלכה כרבה ממילא הלכה ע"כ כשמואל לרבה ליכא אוקימתא לפרש פלוגתא דר"ע ור"א רק דפליגו בדשמואל ור"ע וסתם מתניתין ר"ע. וכתב תוס' לעיל כ"ט הא דלא קאמר ש"ס דכ"ע אית להו דרב יוסף ופליגו בדשמואל דעדיין קשה מאי טעמא דר"א עיי"ש. ובפ"י שם כ"ט הקשה קושיא עצומה על תוס' דס"ל הלכה כשמואל דהי' יכול לתרץ דרב יוסף ככולי עלמא ובמלוה צריך למשכון כ"ע ס"ל דלאו מצוה קעביד ופליגו בדשמואל וע"כ דשמואל נדחה לגמרי והניח בצ"ע. ולפע"ד ליישב דבתוס' שבועות הרגיש לפי פרושו בסיפא דברייתא בשטר מודה ר"א שלא בשעת הלואה משום דרי"צ דאינו דומה לדר"ע דאבד אפילו חוב יתר על המשכון, וצריך לפרש לרב יוסף לא קשה הגם לר"ע אפילו המשכון יתר על החוב צריך לשלם ולר"א משום דרי"צ רק במה שמשכון נגד החוב וכן כתב תוס' מפורש בב"מ כ"ט דלא כש"ך שהי' נעלם ממנו לפי שעה תוס' הנ"ל במח"כ. ולכאורה גם לרב יוסף לא א"ש, זה לא הי' קשה לתוס' דהא ר"ע לא אמר רק איבד מעותיו ולא איירי ממשכון יתר על החוב על זה שפיר אמר בסיפא דמודה ר"א דאיבד מעותיו אבל לשמואל קשה דבכלל דברי ר"ע דאבד מעותיו אפילו חוב יתר על המשכון והוצרך לדחוק דבשוה איירי. ולפע"ד ליישב מלבד ישוב שכתבתי בחידושי' בסוגיא. הנה הש"ך בשם מרדכי דמסביר טעמא דשמואל דמכניס עצמו לקבל ע"ע לאבד חובו משום שיש לו הנאה מן המשכון שתפוס על דמיו הגם שאין זה הנאה כמ"ש תוס' דמדעתי' הלוהו מכל מקום קצת הנאה יש דמשום הכי ס"ל לשמואל דמקבל עליו, וזה דוחק וטעמא קלישא הוא. אבל יש לומר דר"א לא פליג ולית לי' דשמואל