כתב סופר חושן משפט כא

לזה לק"מ דהא ר"ע אמר איבד מעותיו ולא איירי מיתר כלל ושפיר אמר דמודה ר"א בשטר דאיבד מעותיו, אבל לשמואל קשה דלר"ע איבד חובו אפילו מה שיתר על החוב וזהו ג"כ בכלל דאמר ר"ע איבדו מעותיך אפילו בדלא שוה, ולר"א לא אבד כל מעותיו. ונ"ל משו"ה נאיד רש"י בתחלת הסוגיא מפי' תוס' אבל לריו"ס יש לפרש סיפא כמו שמפרש תוס' ולדידי א"ש סיפא והא דפי' רש"י על ברייתא כפרושו הא ס"ל דהלכתא כר' יוסף דלא כשמואל, ולריו"ס צריך לפרש כפי' תוס' וא"ש לפי דנראה מפירש רש"י במתניתין דס"ל דלית הלכתא דפליגו במלוה צריך למשכנו אלא כה"ג לכ"ע לאו מצוה קעביד ועיין פ"י במתני' שהרגיש בזה וכ' מלתא בטעמא דרש"י ובביאורינו הפוסקים ניישב אי"ה, יהי' מאיזהו טעם רש"י הכי ס"ל וי"ל גם לריו"ס דמודה בשטר משום דלגביינא שקל וא"ש

מ"ש תוס' דמשו"ה לא מוקי מתני' באין מלוה צריך למשכנו דלא רצה לומר דר"י פליג על ריע ור"א, לפמ"ש מהרש"א לעיל בכוונת תוס' לרש"י מה דמפורש בברייתא דר"א מודה לא רצה לומר דפליג ר"י, וה"א מלוה אין צריך למשכנו לא קתני בברייתא וצ"ע ובתוס' ב"מ כ"ט מביא באמת מכח קושיא זו ראי' דאין הלכה כריו"ס וי"ל דרש"י לפי שיטתו דס"ל דהלכה כריו"ס, הוכיח מזה דלאמת ל"א דפליגו במלוה צריך למשכנו וכן כתב במתני' להלכתא דפליג ר"י דל"ל דריו"ס וא"ש ועיין. ביאור שיטות ראשונים ופוסקים במלוה קונה משכון אם גם בשעת הלואה וחייב באונסי' כיד ד' הטובה עלי

א'. שיטת רש"י משום דרי"צ חייב באונסי' ורמב"ן הקשה עליו איך ס"ד למוקמי פלוגתא דר"ע ור"א בדרי"צ וכ' בעצמו די"ל אבד היינו באונס אלא שהקשה ממתניתין דקתני ש"ש והש"ך נדחק בזה, או דבאמת הי' יוכל להקשות ממתניתין, או היינו דאמר ותסברא דבמתניתין קתני ש"ש ולרי"צ חייב באונסין ועכצ"ל דרי"צ לא אמר רק שלא בשעת הלואה, מלבד שכ"ז דוחק גם לא הועיל כלום לפי הנראה מרש"י בגיטין ובפסחים דס"ל דלאמת איתא לדרי"צ אפילו בשעת הלואתו דכתב בפסחים דבע"ח קונה משכון כ"ז הלואה ועיין פ"י גיטין פרק השולח. והנלפע"ד ליישב כל קושי' הרמב"ן, דהנה בסתירת הסוגיא נדחק הרמב"ן דרך דחי' בעלמא קאמר אימר דאמר רי"צ, וכבר העידו הראשונים שהוא דוחק גדול דלשון ותסברא לא משמע הכי. ובאמת לשון ותסברא הוא כמו ולטעמיך קשה גם לשיט' דאמת הכי הוא דרי"צ דווקא שלא בשעת הלואה לא א"ש לשון ותסברא, והול"ל אימר דאמר רי"צ וכו' וישבנו בביאור הסוגיא, וכעת יאמר דתליא זה בזה אי חייב מדרי"צ באונסין גם בשעת הלואה י"ל דרי"צ ואי פטור באונס ע"כ דווקא דרי"צ שלא בשעת הלואה. ואפרש שיחתי בהקדם מ"ש המל"מ בשם מהריט"ץ דשלא בשעת הלואה אפילו מגבהו בעצמו והמל"מ חולק דווקא ע"פ ב"ד דכח ב"ד יפה ועיין קצה"ח דמביא הרמב"ם ס"ל אפילו במשכנו בעצמו מדעתו. ונ"ל להכריע ולהעמיד שיטת רש"י, לפי שיטת רש"י דחייב באונסין וכתב הש"ך לרש"י קונה קנין גמור ושלו הוא והא דמחזיר לו כשפרע הוא כתנאי, ותורה חייבתו להחזיר לו ביום או בלילה, אבל שלו הוא קנין גמור כ"ז שלא ידענו וכך מורה לשון רי"צ דקנה משכון, וכן כתב הרי"ימיגאש בשבועות דמלשון רי"צ משמע דקונה לגמרי וחייב באונסין אלא מכח קושיא דקשי' לי' על רש"י כמו שהקשה רמב"ן, מסקנתו דאינו חייב באונסין וקונה דאמר רי"צ שיהי' שלו לגביינא ממילא כיון שיש לו בו קנין קצת יוכל לקדש בו אשה ולא נעשה מטלטלין וכו' וכן שיטת תוס' דמשום דרי"צ קונה למקצתו ויוכל לקדש אשה ועי"ז נעשה ש"ש. היוצא לנו לרש"י קונה קנין גמור ולתוס' ואידך אינו קונה רק למקצתו, ובאמת קנין למקצתו היכן מצינו וא"א להקנות במקצת וכן כתב הריטב"א בקדושין שזהו טעמא מאן דס"ל שעבודא לאו דאורייתא משום דליכא קנין במקצת ומ"ד שעבודא דאורייתא התורה הקנהו למקצתו ועיין קצה"ח סי' ל"ט. ואומר מעתה אי אין קונה משכון רק למקצתו זה כח ב"ד יפה ע"פ התורה שיהי' הב"ד מקנה לו למקצתו, אבל הוא אין יכול להקנות לו ע"ד זה שלא יהי' של מלוה לגמרי רק שיהי' קנוי לו לגביינא ולכן בשעת הלואה מדעתו או שלא בשעת הלואה לא, ואפשר שלא בשעת הלואה כיון אם הוא אינו ממשכנו ב"ד ימשכן אותו הוא במקום ב"ד אבל בשעת הלואה לא, אבל אי מדרי"צ קנה לגמרי קנין גמור אין בזה חידוש דין אלא שגלתה לנו תורה דין משכון שקונה ושלו הוא ואין חידוש בקנין זה כי הוא כמו כל חפץ וקנין שקונה ה"ה ואפשר כ"ש כשמגבהן מדעתו אפילו בשעת הלואה ועיין סברא כזו בקצה"ח סימן ל"ט שכתב סברא כזו לענין שעבודא הוא אין יוכל להוסיף על שעבודא דאורייתא כבינונית או עידית כי קנין למקצת יש כח ביד התורה ולא ביד אדם להוסיף משלו, וכן נ"ל כעין זה לענין משכון

ואחר הוצעה זו אומר אני כי אין הכרח לומר דלרי"צ חייב באונסין הגם שלשון קונה משמע שקונה לגמרי מ"מ אינו מוכרח כ"כ די"ל דקונה רק לגביינא ולקדש בו אשה וכדומה אלא אם נאמר כן דווקא כח ב"ד יפה להקנות עד"ז ולא ביד אדם מדעתו בשעת הלואה. וכאן כדאמר בדרי"צ פליגו ודלא תקשי ממתני' דקתני ש"ש ע"כ צ'"ל משום דרי"צ ל"ק לגמרי לאונסי' ואינו רק ש"ש משום שיוכל לקדש אשה ע"י קנין במקצתו היינו דאמר ותסברא לדבריך ולטעמיך דלרי"צ לא קנה לאונסין אימר דאמר רי"צ שלא בשעת הלואה כיון שאינו חייב באונסין א"א דרי"צ רק שלא בשעת הלואה משום כח ב"ד ע"פ התורה ולא בשעת הלואה מדעתו. והא"ש סוגיא דפסחים וגיטין לפי מסקנא דפליגי בדריו"ס נקטינן דרי"צ קונה לגמרי כפי משמעות ושטיחת לשונו קונה משכון בקנין גמור וחייב באונסין ממילא איתא לדרי"צ גם בשעת הלואת ומזה עצמו הוכיח רש"י דחייב באונסין משום דלאמת נקטינן דרי"צ אפילו בשעת הלואה וע"כ דקנהו לגמרי דאל"ה א"א לדרי"צ בשעת הלואה כדמוכח מסוגיא דהכא. והא דכתב רש"י הכא בסוגיא כד מייתי כדרי"צ דחייב באונסין הגם לפמ"ש סוגיא דהכא ס"ל דפטור באונסין י"ל דכתב כן שאמת הכי ס"ל, ויותר י"ל מהכא הוכיח דלרי"צ חייב באונסין מדקאמר ותסברא היינו לדבריך אבל בלא"ה הוי אמרי' דרי"צ אפי' בשעת הלואה והקשה רק לדבריך דע"כ דרי"צ לאו לאונסין אמר ש"מ דאם איתא לדרי"צ בשעת הלואה משום דחייב באונסין הרי מוכח מסוגיא דכאן דלאמת לרי"צ חייב באונסין ולכן כד מייתי מתחלה באמר רי"צ כ' דחייב באונסין וא"ש ועיין

וליישב מתניתין לאמת דאיתא לדרי"צ בשעת הלואה וחייב באונסין ומתניתין קתני ש"ש י"ל משום משכון יתר על החוב קתני ש"ש וכ"כ פ"י. ויותר נ"ל עפמ"ש בתחלת הסוגיא במתניתין קתני הלוהו על המשכון ולא קתני המלוה על המשכון דקמ"ל הלוהו כבר הגם שעכשיו כבר פרעו ועדיין המשכון בידו מ"מ הוא ש"ש משום דריו"ס כמ"ש הרשב"א ומובא בש"ך וא"כ א"ש דקתני הלוהו ועכשיו פרעו הוי ש"ש משום דריו"ס, אבל משום דרי"צ ליכא דהא כבר פרעו ואינו למשכון בידו ומשום פרוטה דריו"ס הוא שומר שכר על פרוטה שקבל מתחלה וא"ש נכון

ומיושב ג"כ הא דס"ל לרש"י הא דקאמר ש"ס דפליגו במלוה צריך למשכון לאו הלכתא הוא כנראה מפרושו במתניתין דכ' דר"י ל"ל שכר מצוה וזה דלא כתי' ש"ס דפליגו במלוה צ"ל אי מצוה קעביד וכבר הרגיש פ"י ונדחק דש"ס לרווחא קאמר כ"ע אית להו דריו"ס ולדברינו א"ש במרווח, לאמת רי"צ גם בשעת הלואה וחייב באונסין י"ל פלוגתא דר"ע ור"א באבד באונס וכן צ"ל למסקנא דאל"ה קשה לר"ע הא גם באונסין חייב ולמה נקט אבד וע"כ באמת באונס קאי ור"א ל"ל דרי"צ ולזה כ"ע אית להו דריו"ס, והא דלא קאמר הכא הכי דכ"ע אית להו ובדרי"צ פליגו דאזיל והולך לפי דקאמר דרי"צ רק שלא בשעת הלואה וכן סגנון ש"ס בכ"מ, אבל לפי דנקטי' לעיקר בפסחים וגיטין דרי"צ גם בשעת הלואה וחייב באונסי' כריו"ס ככ"ע אתי בלא"ה ולא צ"ל דבמלוה צריך למשכון ס"ל לר"ע דמצוה קעביד וא"ש רש"י במתני' להלכתא. והדברים נכונים לפע"ד בעזה"י

עוד י"ל עד"ז בדרך פלפולא קצת. הנה הר"י הלוי שבנמק"י ב"מ ומובא בקצה"ח סימן ע"ב ס"ל דשלא בשעת הלואה אינו קונה במשכון דבמה קונה, בשעת הלואה קונה בכסף, אבל שלא בשעת הלואה במה יקנה במשיכה משיכה כזו שאין קונה רק לגביינא לא מהני, רק ב"ד יוכל להקנות ע"פ כח ב"ד ולא הוא מדעתו. ולפי שיטתו דבשעת הלואה קנה בכסף אבל משיכה לא מהני בקנין שאינו לגמרי רק למקצתו לגביינא, לר"ל דס"ל משיכה קונה אינו קונה משכון בשעת הלואה דכסף ל"ק לדידי' ומשיכת החפץ לא מהני למקצתו ואפילו מביאו לביתו לא. ונ"ל דר"י הלוי לא אמר רק לפי דס"ל דאינו קונה רק לגביינא אבל לשיטת רש"י דחייב באונסין דקונהו ככל קנין גם משיכה מהני ככל חפץ דנקנה במשיכה לר"ל, או במביאו לביתו לכ"ע

ואחרי הקדמה זו אומר אני בישוב הסוגיא ע"ד שכתבנו לעיל דקושית ש"ס ותסברא היינו לדבריך ע"כ דלא קונה מדרי"צ לגמרי שיהי' חייב באונסין ע"כ אימר דאמר רי"צ שלא בשעת הלואה כיון שאין קונה לגמרי לא מהני משיכה רק כסף. ולשיטת רש"י דהלכה כר"ל דמשיכה קונה ממילא א"א שיקנה המשכון בשעת הלואה דבמה יקנה. וא"ש מסקנא דש"ס פסחים דרי"צ אפילו בשעת הלואה דחייב באונסין ממילא גם בשעת הלואה קונה במשיכה מדרי"צ ע"ד שכתבנו לעיל. ועיין