כתב סופר חושן משפט יט

קשה לומר דמקשה תחלה בפשיטות אי בדשוה מ"ט דר"א משום דר' יוסף ולית הלכתא כר"י כמו דדחה תוס' מה"ט בועוד הא אין הלכה כר' יוסף. וגם לתוס' קשה הא כ' תוס' לעיל כ"ט דלרבה פליגי בדשמואל. והא דלא אמרינן כ"ע כר' יוסף ופליגו בדשמואל הא ע"כ ר"א ל"ל כריו"ס. ולתוס' דהלכה כשמואל הי' יכול לומר אליבא דר' יוסף עצמו דמתרץ ככ"ע ובדלא שוה ופליגו בחוב יתר ובדשמואל קמפלגי וצ"ע

וליישב נ"ל הנה תוס' בשבועות כתב מאי בדשמואל קמפלגי צריך לדחוק בסיפא בהלוהו בשטר דהא אינו דומה לדר"ע דאבד אפילו נגד החוב יתר. ולר"א שלא בשעת הלואה לא אבד רק כנגד המשכון ולפע"ד יש ליישב סיפא במרווח עפמ"ש חידושי ר'"ן בשם רמב"ן די"ל דשמואל לא חידש דמלוה על המשכון שומר שכר אלא שמקבל עליו המשכון כנגד כל החוב אע"פ שאינו שוה ואם דין משכון כש"ש נעשה עליו כש"ש ואם דינו כש"ח הוא כולו כש"ח ולרי"צ ורי"ס שהוא על המשכון ש"ש קבל עליו כש"ש עיין בח"ג ובתומים מקלס הדברים אלא דתמה כדקאמר בדשמואל קמיפלגי מ"ט דר"ע דיהא ש"ש הא עדיין לא ידענו מדרי"צ וריו"ס והאריך ליישב על דרך רחוק. ולדידי לק"מ לפמ"ש הר"ן בסמוך לזה תחלה ומפרש אי בדשוה מ"ט דר"א היינו או משום דרי"צ וריו"ס א"כ שפיר כתב אח"כ די"ל כ"ע אית לי' דשמואל ולר"א דהוא ש"ח על כולו הוא ש"ח ולר"ע על כולו ש"ש וגם כדקאמר אלא בדלא שוה ובדשמואל קמפלגי ידע מדרי"צ או דריו"ס כמ"ש חידושי ר"ן בעצמו. ועוד בלא"ה לק"מ בהא דלא ידע מדרי"צ וריו"ס וס"ל דטעמא דר"ע משום דשמואל צ"ל משום דמטעמא נעשה ש"ש ועל כולו אפילו ביותר על המשכון ור"א ס"ל דשמואל בתרתי דלא נעשה שומר שכר ואפי' כנגדו אבל בתר דאית לנו דרי"צ וריו"ס י"ל דשמואל לא בא לומר דמקבל עליו להיות שומר שכר נגד הדין אלא כל מר כדאית לי' או שומר שכר או שומר חנם מקבל עליו שיהי' כנגד כל החוב ולא קשה מידי על הרמב"ן אפילו אי אינו מפרש אי בדשוה משום דרי"צ וריו"ס או לא גרס כלל אי בדשוה כתוס' וכ"ש דא"ש חידושי ר"ן שמביאו דאזיל לשיטתו וכל זה פשוט

ונקיטנא מדברי רמב"ן דביותר י"ל דאם דינו שהוא על המשכון שומר שכר שמקבל עליו להיות מאבד כל חובו משנאמר דמקבל עליו שיהי' שומר שכר וגם שאבד כל חובו וי"ל לפ"ז הא דר"א פליג על ר"ע וס"ל דהוא שומר חנם על כולו דל"ל שיקבל עליו שיהי' שומר שכר מה שאינו ע"פ הדין, אבל מודה אם על מה שהמשכון כנגד חובו הוא שומר שכר מדרי"צ דמקבל על עצמו שיאבד כל חובו שמקבל המשכון בשווי' כל החוב ויהי' דינו כמו מה שהוא ע"פ הדין מה שהוא כנגדו. והא"ש סיפא דמודה ר"א בהלוהו בשטר שלא בשעת הלואה דהוא ש"ש מדרי"צ דמפסיד הכל כמו לר"ע בשעת הלואה וא"ש והבן

ולפ"ז מיושב קושיא דידי דלא אמרינן דכ"ע אית להו דר' יוסף ופליגו באינו שוה מה שהחוב יתר על המשכון כיון דמה שהוא נגד המשכון יש לו דין שומר שכר מדריו"ס שוב גם ר"א ס"ל דאבד הכל כמו בסיפא שלא בשעת הלואה דהוא שומר שכר מדרי"צ דמודה ר"א דאבד כל חובו וא"ש. וכל זה לפי' תוס' בסיפא אבל לפי' רש"י בסיפא לא מוכח דמודה ר"א היכא דהוא שומר שכר בלא"ה על שכנגד המשכון דמפסיד הכל הי' יוכל לומר דריו"ס מתרץ עצמו דפליגו בדלא שוה ובדשמואל ומדלא אמר הכי שמע מינה דלית הלכתא כשמואל וזו שיטתו של רש"י ועיין

והנה תוס' בשבועות כתב דבשוה כ"ע לא פליגי משום דרי"צ דבלא שוה אינו אלא לזכרון וכתב מיהא תימא כיון דרי"צ גזה"כ הוא מה לי שוה מה לי לא שוה ועוד דמסיק לבסוף ותסברא אימר דאמר רי"צ ומעיקרא פשיטא לי' דבשוה מודה ר"א משום דרי"צ. הנה מה שכ' תוס' דרי"צ גזירת הכתוב הוא מה לי שוה מה לי לא שוה, וכ' ועוד נראה דלא פשיטא לתוס' כ"כ מ"ש מה לי שוה מה לי לא שוה די"ל בדלא שוה דאינו אלא לזכרון בעלמא אין תורת משכון עליו כמשכון דאיירי בי' קרא דלוקחו ע"פ ב"ד לגביינא ורוצה להחזיק בו בעד חובו עד שיפרענו, אבל כל שאינו רק לזכרון מנ"ל ולכן כ' תוס' ועוד איך אמר ותסברא, ותימא שכ' תוס' משום קושיא ועוד וזו באמת קושיא חמורה ותמיהא דתחלה פשיטא לי' דגם ר"א מודה ואח"כ פשיטא לש"ס ההיפוך. ולפע"ד ליישב ע"פ שיטת בה"ג דמביא תוס' ומפרשו רשב"א בגיטין דבשעת הלואה בלא שטר קנו מדרי"צ דבלא שטר אמשכון סמך דומה למשכון שלא שלא בשעת הלואה דשקל לגביינא וסומך עליו, אבל בשטר לא אמשכון סמך ועיקר סמיכתו על השטר ושלא בשעת הלואה כיון דאין ללוה לשלם נוטל המשכון לגביינא הגם שיש לו שטר משעת הלואה עכשיו שאין לו לשלם נוטל המשכון לגביינא ועליו סומך קנה מדרי"צ אלו דבריו בהוספת הסבר. ולפ"ז א"ש באינו שוה אפילו בלא שטר נוטל רק לזכרון ליכא דרי"צ כמו בשוה בשטר ולכן פשיטא לש"ס בשוה מ"ט דר"א משום דרי"צ כמו שלא בשעת הלואה. והא דאמר אח"כ ותסברא אימר דאמר רי"צ והקשה רשב"א דלמא ברייתא בלא שטר, וביותר הי' יכול להקשות הא ע"כ רישא אי אפשר לאוקמי עכ"פ רק בשטר, דהא קתני סיפא אבל הלוהו וכו' בשטר והניח לו משכון וכו' ומפרש בה"ג היינו שלא בשעת הלואה וסתמא דמלתא הכי הוא דמלוהו בשטר משכנו שלא בשעת הלואה כמ"ש תוס' דמ"ש הלוהו בשטר והניח משכון אח"כ ולבה"ג קמ"ל עוד רבותא אפילו בשטר כמ"ש מהרש"א, ואי רישא ג"כ רק בהלוהו בשטר איירי איך אמר בסיפא אבל הלוהו בשטר לרמז דשלא בשעת הלואה איירי סיפא הא גם רישא בשטר איירי, וע"כ רישא בלא שטר איירי ולק"מ ותסברא וקושית רשב"א צ"ע על בה"ג. ונלפע"ד עפמ"ש דתחלה מקשה אי בדשוה כ"ע לא פליגו היינו משום דרי"צ דבלא שטר פשיטא דהוא כמו שלא בשעת הלואה בשטר וע"כ בדלא שוה ואפילו בלא שטר דאינו אלא לזכרון ודחי דלמא בדרי"צ ובדשוה קמפלגי ובהא גופא פליגו אם איתא לדרי"צ בשעת הלואה בלא שטר ואין זה מן הקושיא דתחלה סבר דכ"ע ס"ל כן ודחה אפשר פליגו בזה וקושי' תוס' לא הוי אלא מדאמר בפשיטא ותסברא נדחה בשתי ידים מה דס"ל תחלה בפשיטא להיפוך. וי"ל ע"פ הנ"ל דמהרש"א הקשה לבה"ג למה לא קתני בברייתא ומודה ר"ע בשטר ומדלא קתני צ"ל דס"ל גם בשטר דאיתא לדרי"צ בשעת הלואה וע"ז ותסברא אימת אמר רי"צ שלא בשעת הלואה היינו אימר דאמר רי"צ גם בשטר קנה שלא בשעת הלואה אבל בשעת הלואה מי אמר דבשטר קנה ולפי אוקימתא זו צ"ל דר"ע ס"ל אפילו בשטר ומיושב קושית תוס' וקושית רשב"א

ומיושב עפ"ז קושית תוס' וראשונים כולם מסוגיא דש"ס פסחים וגיטין דס"ל דרי"צ אפילו בשעת הלואה והכא דחה בפשיטות אימור דאמר רי"צ וכו' ולשיטת בה"ג א"ש דהכא אמר ותסברא שלא בשעת הלואה היינו בשטר וע"כ דלא פליגו בדרי"צ אלא כדמסיק בדריו"ס פליגו ולאמת לר"ע אפילו בשטר בשעת הלואה אבד הכל משום דריו"ס ולכן לא קתני דבשטר מודה, ובוודאי הפלוגתא קאי גם בלא שטר מדקתני סיפא אבל הלוהו בשטר מכלל דרישא בלא שטר ור"א לית לי' דרי"צ בשעת הלואה אפילו בלא שטר ודריו"ס ג"כ ל"ל, ומ"מ לא קתני מודה ר"ע בשטר דגם בשטר ס"ל דאבד מעותיו משום דריו"ס, וסוגיא דפסחים ופ' השולח בלא שטר ואיתא לדרי"צ אפילו בשעת הלואה ויש להוסיף הא דאמר ותסברא משמע דמוכח כן לטעמיך ועיין ריטב"א שבועות שנתקשה בלשון ותסברא דהול"ל אימר דאמר רי"צ. ולמ"ש י"ל ע"פ שכתבו הראשונים וש"ך מביא בשם ראב"ן ולמעיין בבה"ג יראה דהרגיש ג"כ מרי"צ עצמו נראה דווקא שלא בשעת הלואה דהא מביא קרא דאיירי שלא בשעת הלואה וכתבו דרי"צ אמר שלא בשעת הלואה וכ"ש בשעת הלואה, ובה"ג ל"ל כ"ש אלא דרי"צ נקט שלא בשעת הלואה אפילו בשטר אבל בשעת הלואה לא פסיקא דבשטר לא קני וזה הוכיחו לבה"ג כי לחלק יצא בין שעת הלואה לשלא בשעת הלואה בין איכא שטרא משום דקשיא לי' כהנ"ל כנ"ל. והא"ש דאמר ותסברא לפי דבריך דפליגו בדרי"צ מדלא קתני סיפא אבל בשטר מודה מוכח דאפילו בשטר ס"ל דרי"צ וזה א"א א"כ למה נקיט רי"צ דווקא שלא בשעת הלואה ולא קמ"ל אפילו בשעת הלואה וע"כ משום דבשטר בשעת הלואה לא קני והיינו ותסברא דקאמר ומיושב הכל ומבואר על נכון ועיין

והנה כאן כ' תוס' די"ל דבשוה הוי לכ"ע שומר שכר משום דשמואל משא"כ באינו שוה אינו אלא לזכרון אליבא דר"א והיא שיטת רש"י דמפרש כן מאי לאו בדלא שוה וכו' וכן מפרש בשבועות, ותוס' כ' מ"מ דוחק הוא וכ' מהרש"א דאיך מתחלה פשיטא לי' דלא יחולק ר"א בדשוה ובדסוף דחה דכ"ע ל"ל דשמואל אפילו בדשוה ולכל הפחות הול"ל בדשוה ופליגו בדשמואל, וכן הקשה בחידושי ר"ן על פירוש רש"י. וכבר ישבנו כל זה לעיל. ועיין ש"מ שהקשה עוד דהו"ל לומר בברייתא ומודה ר"א בדשוה, וליישב כ"ז נ"ל דמאי דקאמר תחלה בפשיטות בדשוה גם ר"א מודה לאו מסברא ס"ל דכל לגביינא בוודאי קבל עליו שיהי' כשומר שכר, אלא דמר"א עצמו מוכח כן מדקתני אבל הלוהו בשטר מודה ר"א ופירש רש"י משום בשטר בוודאי לגביינא נקיט וקבל עליו וכן פי' רש"י בשבועות וכאן יש הוספת דברים דאי לבטחון הרי שטר בידו וזה אין מובן דוודאי בטוח יותר כשיש לו משכון ותפוס ועומד מבשטר ופי' רש"י בשבועות עיקר וכ"כ תוס' ע"כ רש"י פרושו בשבועות דאם יש לו שטר משכון לאו לזכרון נקיט וצ"ל דכל דלאו לזכרון קבל עליו שיהי'