כתב סופר חושן משפט יח

כריו"ס ובשעת הלואה לא שייך דתפס לי' אזוזי כמ"ש תוס' לעיל אבל שלא בשעת הלואה דאפילו ר"א מודה איך פליג ר"י אפילו על ר"א וצ"ע. ולקיים מלתא דש"ך ופ"י צ"ל דהך תירוץ מתניתין שלא בשעת הלואה היינו כר"נ ור"א דמהפכא להו ור"מ ס"ל שוכר שומר שכר ור"י שוכר שומר חנם. ולפ"ז י"ל דר"י כמו דס"ל שוכר שומר חנם כן חולק וס"ל במשכון אפילו שלא בשעת הלואה גם כן שומר חנם דל"ל ג"כ דנעשה שומר שכר ע"י דתפס לי' ור"א דמודה שלא בשעת הלואה משום דתפס לי' אזוזי או דס"ל שוכר כשומר שכר או עכ"פ בהנאה דתפס לי' אזוזי מודה דנעשה שומר שכר, ור"י חולק גם בזה וא"ש

ולפ"ז י"ל דניחא לש"ס לתרץ מתני' שלא בשעת הלואה דר"א מחמיר משום דתפס לי' אזוזי ור"י חולק גם בהא דלשיטתו אזיל ואין רחוק לומר דפליג כיון שמצינו לו דס"ל שוכר כשומר חנם ור"א דמודה דס"ל שוכר כש"ש או דס"ל דהא עדיפא, אבל לתרץ מתניתין בשטר לאפושי בפלוגתא ולעשות ג' תנאי כבמקום שלא מצינו לו דמיון פלוגתא במק"א ולומר דר"י לשיטתו אזיל הי' דחיק לש"ס וא"ש תי' תוס' לרש"י. וי"ל מעתה גם לשיטת תוס' י"ל הכי דאין לתרץ מתני' דר"י חולק על ר"ע ור"א בלי שנדע טעם פלוגתא דר"י. ותי' מתני' שלא בשעת הלואה א"ש דר"י לשיטתו ול"צ לכל מ"ש המהרש"א בין לפירוש רש"י בין לפי' תוס' והבן. ולק"מ קושיא מהרש"א על תוס' לקמן בד"ה נימא בדלא שוה ועיין

וכשאני לעצמי נ"ל ליישב קושית תוס' דלא מוקי מתניתין בשטר דלכאורה יש להבין אוקימתא דש"ס מתני' שלא בשעת הלואה ור"א ג"כ מודה עדיין מתניתין לאו ככ"ע דלר"ע אפילו בשעת הלואה ומתניתין דלא כר"ע ועיין כזה בתוס' שבועות כ"ג ע"ב ד"ה דמוקי לה ככ"ע שכ' הגם די"ל מתני' במפרש ואתיא ככ"ע אפילו כרבנן דאי מתניתין במפרש לא אתיא כר"ע משמע הא בסתם פטור הגם דבמתניתין לא קתני מפרש מ"מ אם נימא במפרש וכרבנן ג"כ לא אתיא ככ"ע וכן ה"נ הכא לא אתיא ככ"ע ומתניתין דלא כר"ע וצ"ע

והנ"ל עמפ"ש תוס' בשבועות כדמוקי דפליגי בדשמואל וש"ש דמתניתין משום דשמואל מפוקפק לשון מתניתין ש"ש הא אין לו דין ש"ש דאפילו החוב יתר מפסיד הכל משום דקבל עליו ונדחק דלאו דווקא ש"ש קאמר. וי"ל אי מתניתין בשלא בשעת הלואה ל"ק הא לר"ע אפילו בשעת הלואה משום דשמואל דמשום דשמואל לא הוי ש"ש כדין ש"ש אלא משום דקבל עליו ואפילו החוב יתר על המשכון ואין זה דומה לאומנין ש"ש דאיירי תחלה, ולכן נקטה מתני' שלא בשעת הלואה משום דרי"צ ולס"ד משום דתפס לי' אזוזי ודין שומר שכר ממש יש לו דווקא כנגד המשכון ומשום הנאה דיש לי' ככל ש"ש ובזה גם ר"א מודה ואתי' מתני' כר"א ג"כ ואין משמעות נגד ר"ע דלדידי' אפילו בשעת הלואה, דבשעת הלואה לאו משום דין שומר שכר הוא אלא משום דקבל עליו ואפילו במשכון פחות מחוב, אבל שלא בשעת הלואה דווקא כנגד המשכון. והיינו לשיטת הג"א שלא בשעת הלואה ליתא לדשמואל וא"ש נכון ומיושב ממילא קושית תוס' דקאמר נמי מתניתין בשעת הלואה ובשטר מודה ר"א דלגביינא והיינו משום דשמואל קשה א"כ מתניתין דלא כר"ע, דלר"ע אפילו שלא בשטר נמי יש לו אותו דין עצמו שיש לר"א בשטר ומיושב קושית תוס' בכאן, וכן דלקמן נוקמי מתני' בדשוה א"כ מתניתין דלא כר"ע דלדידי' אפילו אינו שוה, וכן לק"מ קושית תוס' ניקמי מתניתין במלוה אין צריך למשכון א"כ מתניתין דלא כר"ע כנ"ל ישוב נכון ועיין

מ"ש תוס' בשם בה"ג ומפרש כוונת בה"ג בשעת הלואה בשטר דאשטרו סמך משום דשמואל ואין הלכה כר' יוס' הוא תמוה דבה"ג מפורש כתב דלית הלכתא כשמואל, ועיין רשב"א גיטין פרק השולח דמפרש טעם דבה"ג בשעת הלואה ג"כ מדרי"צ ודווקא שלא בשטר ושלא בשעת הלואה אפילו בשטר אלא שהקשה עליו מדמקשה ש"ס ותסברא וכו' הא רישא דברייתא בלא שטר עיי"ש. ויתיישב לקמן בדברינו ובביאור שיטות הפוסקים אי"ה בישוב קושית הרשב"א לפי פירושו ודעתינו העני' בפירוש שיטות בה"ג אי"ה

כאן שמשכנו שלא בשעת הלואתו. פ"י הקשה קושיא עצומה לדעתי אם מתניתין שלא בשעת הלואה איך מחלק ר"י בין הלוהו מעות לפירא וכי משום שהי' לו הנאה בתחלה יעשה אח"כ שומר שכר על המשכון, ולא ידע לפרוקי קושיא זו אלא דבלא"ה פריך שפיר. ולפע"ד ליישב עפ"ש הרא"ש פ"ק דקדושין הא דצריך שלא בשעת הלואה לדרי"צ בלא"ה נעשה ש"ש דתפס לי' אזוזי מאחר שכבר הלוה, כיון שתחלת הלואה הכניס עצמו לכך לא אמרינן הואיל ותפס אזוזי כמו באומן כיון שמתחלה לא הכניס עצמו בהלואה נאמ' עיי"ש. ואומר אני במלוהו פירא דתחלת הלואת להנאתו בוודאי שייך במשכון דתפס לי' אזוזי אפילו קבלו שלא בשעת הלואה דמתחלה הלוה להנאתו ולא הי' בטוח במעותיו ועכשיו תפס לי' למשכון אזוזי הנאתו והרווחתו בשלימות עי"ז נעשה ש"ש כנ"ל ברור

נימא בדלא שוה ובדשמואל קמיפלגי ובשבועות הגרסא אי בדשוה מ"ט דר"א. וכתב תוס' תחלה אי בדשוה מ"ט דר"א משום פרוטה דר' יוס' והקשה פרוטה דר' יוס' גם בלא שוה איכא מה שכנגד המשכון ואיך אמר ר"א ישבע למאי ישבע הא כנגדו אבד, ועוד הא אין הלכה כר"י מדכ' ועוד נראה שאפשר לומר בדלא שוה ליכא פרוטה דר' יוסף ותמה בתומים איך אפשר לומר כן, ואם הי' רואה שבחי' ר"ן כתב מפורש דקושית ש"ס משום דר"י ורי"צ הי' מתמה ביותר ובאמת צ"ע על חידושי ר"ן ותוס'

ונלפע"ד ליישב על ב' דרכים מרווחים. דרך א' י"ל דר"א לא פליג על שמואל רק דלא להוי שומר שכר אבל מודה בפשיעות אבדו מעותיו כולו אפילו החוב יתר על המשכון. ואמינא מלתא בטעמא דתוס' כתב טעמא דשמואל דלא הוי אסמכתא כיון שלוה מפסיד שלו מקבל עליו שיאבד מעותיו נגד המשכון ובמפרש אפילו שלא כנגד המשכון ולרש"י אפילו בסתמא כן הוא. ונ"ל דר"א פליג על זה כיון שלא ע"י פשיעתו בא לו ללוה פסידא מה לו וללוה שיאבד הוא חובו כיון שלא הוא גרם לו הפסדו אבל בפשיעות שע"י בא ללוה הפסד י"ל מודה ר"א דקבל עליו להפסיד הכל והא"ש די"ל דפליגו באינו שוה ודרב יוסף איכא כנגד המשכון ומ"מ ישבע שלא פשע דלא יפסיד הכל וא"ש

ויש להקשות לפ"ז לא מקשה בשבועות על שמואל ממתניתין י"ל שמואל לא אמר הפסיד אלפי זוזי רק בפשיעות משום דהפסיד על ידו ואבידה דקאמר היינו בפשיעות וכן כתב חי' ר"ן דיש לפרש אבד דקאמר שמואל בפשיעה ומתניתין איירי בגניבה ואבידה ומודה שמואל דלא אבד הכל כיון שלא בא ללוה פסידא על ידו. וי"ל עפמ"ש תוס' ב"מ כ"ט ע"א אי ליתא לדרי"צ לדר"י רק משום דשמואל צ"ל מתניתין דשבועות דמשלם המלוה היתר דאבד דמתניתין היינו בפשיעה וכן צ"ל לרי"צ עי"ש. ולפ"ז עד דלא ידע מדרי"צ ור' יוסף מקשה שפיר ממתניתין מטעם שמואל באבד בפשיעה דווקא אמר קשיא ממתניתין דע"כ באבד בפשיעה איירי דאל"ה אין טעם דישלם מלוה היתר

אלא לפ"ז הי' יכול לומר כ"ע אית להו דשמואל ושמואל דווקא באבד בפשיעה ופליגי ר"א ור"ע באבד בגניבה ואבידה ור"ע ס"ל שומר שכר משום דר' יוסף או דרי"צ ור"א ל"ל כרי"צ מדל"א הכי ש"מ דליתא לדשמואל אפילו בפשיעה ועיין עוד

עוד נ"ל להעמיד מ"ש החידושי ר"ן ותוס' בועוד שכ' דאפשר דפליגו רק במה שחוב יתר על המשכון והא דצריך שבועה לר"א לאו שבועה שלא פשע אלא שבועה שאין ברשותי דאפילו שומר משלם ס"ל לר"ה דישבע שמא עיניו נתן בה וכן מלוה צריך שבועה זו כבש"ס שבועות מי נשבע תחלה, והיינו דאמר ר"א ישבע על מה שנגד המשכון שאינו ברשותו שמא עיניו נתן בה. ולכאורה צ"ע על תוס' דכ' דלמה ישבע דלמא שבועה שאינו ברשותו קאמר ר"א דישבע. ונ"ל דלא רצה תוס' בזה חדא פשיטא דישבע שבועה זו בשלמא אי ישבע שלא פשע וגובה ע"פ שבועתו טובא קמ"ל דנשבע ונוטל דהו"ל כאיני יודע אם פרעתיך אבל שבועה שאינו ברשותי ומפסיד פשיטא, ועוד הא שבועה זו גם לר"ע דאבד כל מעותיו צריך לשבע שבועה זו דאינו ברשותו, ור"א לא אמר רק במה דפליגו אבל חיוב שבועה זו גם לר"ע צריך, ומש"ה לא רצה תוס' לומר דשבועה היינו שבועה שאינו ברשותי. אלא די"ל לר"ע דאיבד הכל גם מה שהחוב יתר על המשכון אין צריך שבועה שאין ברשותי דלא חשדינן שמא עיניו נתן בה כיון שמפסיד על ידי זה הרבה יותר מדמי שווי' בוודאי הי' מחזיר לו המשכון ולא יפסיד כל החוב אפילו מה שהוא יותר על המשכון. אבל לר"א דאינו מפסיד משום פרוטה דר' יוסף רק מה שכנגדו חשדינן לי' עיניו נתן בה צריך לשבע, והיינו דאמר ישבע שבועה שאינו ברשותו משום דיטול מעותיו היתרים על המשכון, ור"ע דפליג באבד הכל פליג ג"כ דאין צריך שבועה כלל ותליא זה בזה, וזהו שכתב ועוד גם אם תמצא לומר כן. ואתי שפיר מ"ש חידושי ר"ן באמת דכן הוא בדשוה מטעמא דר"י ופליגי בדיני שוה מה שהחוב יותר כנ"ל נכון

אלא אי קשיא לי על חידושי ר"ן א"כ הי' יכול לתרץ דכ"ע אית להו דר"י ופליגי בדלא שוה מה שהחוב יתר על המשכון כמו דס"ל בס"ד או בדשוה כ"ע מ"ט דר"א משום דר"י אלא בדלא שוה ופליגו בחוב יתר או אבד כן יש לומר דס"ל לר"י. ולחי' ר"ן י"ל משום דלית הלכתא כרב יוסף. אלא דוודאי