כתב סופר חושן משפט יז

צריך שבועת השומרים שלא פשע דמגו לאפטורי משבועה לא אמרינן כנ"ל

אלא דיש לעיין לשמואל דטעמא דחייב לר"ע משום דקבל עליו כך לרש"י בסתם ולר"ח בפירוש וכנגדו סתמי' כפרושו ואין זה אלא אומדנא שקבל עליו, וע"כ המלוה טוען שלא קבל עליו בסתם או במפרש טוען שלא אמר רק כמפטפט בדברים ואין בב"ד מחייבים לי' נ"ל דווקא בליכא מגו למלוה אינו נאמן שלא קבל עליו, אבל כשיש לו מגו נאמן דמגו סברא ואומדנא היא כמו אומדנא זו דשמואל דאמרינן קבל עליו ולכן הגם מגו להוציא לא אמרינן הא אין הלוה יכול לטעון בברי שקבל עליו בלב שלם, רק אין בב"ד אמרינן כן מאומדין דעתי' וזהו שאמר ר"ע יוכל לומר לו כלום הלותני היינו דוודאי אין הלוה יודע אם קבל המלוה לאבד מעותיו כ"ש בלא פירש, אלא אנן אמרינן לי' שיוכל לומר לו כלום הלויתני וכו' מסתמא קבל עליו לאבד חובו, וכל זה בלא מגו אבל במגו המלוה נאמן כן י"ל

אלא דקשה לכאורה על זה מש"ס שבועות דמקשה על שמואל ממתניתין, להנ"ל י"ל מתניתין בליכא עדים שיש משכון בידו ואית לי' למלוה מגו לכן נאמן שלא קבל עליו כמה שהחוב יתר על המשכון אלא כנגדו. וי"ל דש"ס הקשה לפי דס"ל לרמב"ח ורבא בשבועות מ"ה ע"ב לשמואל דאמר בשכרו שלא בעידים מתוך שנאמן לומר לא היו דברים מעולם נאמן נתתי לך שכרך דלדידי' לא משכחת שבועת שומרין רק באפקד לי' בשטר וס"ל דמגו לאפטורי משבועה אמרינן א"כ מתניתין ע"כ לא איירי במסר לי' המשכון שלא בעדים א"כ קתני במתניתין מי נשבע מי שהפקדון אצלו ומפרש רב אשי מי נשבע תחלה מי שהפקדון אצלו ואי אית לי' למלוה מגו יפטור משבועה לרמב"ח ורבא דס"ל אליבא דשמואל דאמרינן מגו לאפטורי משבועה לרימיגא"ש ומגו דהעזה לשיטת הרא"ש ודעימי', וע"כ מתניתין לאו בכהאי גוונא איירי ומקשה שפיר ועיין

ובזה מצאנו מקום ליישב דקדוק עצום שהרגיש בו התומים דש"ס מקשי על שמואל מסיפא דרישא ולא הקשה מרישא דמלוה טוען דלא הי' המשכון נגד חובו הא אבד הכל. ולמ"ש י"ל מרישא הי' מקום לומר דמתניתין באית למלוה מגו דלא קבל עליו שאבד הכל ולכן מקשה מסיפא דרישא דקתני ישבע ועלה קתני בסיפא דסיפא מי נשבע מי שהפקדון בידו והיינו מי נשבע תחלה שבועת השומרים ומדנשבע ע"כ דליכא מגו למלוה וקשיא לשמואל כן נ"ל עד"פ

וכ"ז לפי דס"ל לרמב"ח ורבא לשמואל לא משכחת שבועת שומרים רק בליכא מגו, אבל לפי דקיי"ל לא אמרינן מגו לאפטורי משבועה, לא צריך לתי' ש"ס הא במפרש הא בסתם, ולשיטת ר"ח דוחק הוא למוקמי שמואל במפרש דסתם ולא מפרש דבמפרש קאי אלא מכח קושי' צריך לדחוק הכי ולהלכתא ל"צ לכ"ז. והא"ש מה דמקשה תוס' דל"א לשיטת ר"ח דכ"ע אית להו דשמואל ובריי' בסתם. ולמ"ש י"ל להלכתא לא ס"ל לש"ס דשמואל דווקא במפרש קאי דאין דבר מכריחנו לומר כן ועיין

ויש ליישב ולקיים בזה גרסא שלפנינו אי בדשוה מ"ט דר"א ורש"י כ' משום דכל דשוה לגביינא שקלא ולפי הפשוט צ"ל דס"ל לש"ס כל דלגביינא שקלא לית דפליג דמקבל עליו לאבד מעותיו ובאינו שוה ס"ל לר"א דלזכרון שקלא. והקשה חי' ר"ן וכ"כ במהרש"א איך חזר לגמרי מסברא זו ואמר בדשוה בדרי"צ קמפלגי ולכל הפחות הי' לי' לומר בדשוה פליגי אם קבל עליו לאבד מעותיו כש"ש. ולמ"ש י"ל דהא לא פשיטא דכל לגביינא קבל עליו לאבד אין זו סברא אלא הא פשיטא לש"ס כל דשוה נקיט לגביינא בזה לית דפליג וכמ"ש תוס' ג"כ וקושי' ש"ס מ"ט דר"א לפמ"ש לעיל הא דמהני שבועה לר"א לשיטת הר"ן הו"ל כא"י אם נתחייבתי משום דלר"א לזכרון שקלא הו"ל א"י אם פרעתיך, וכ"ז בדלא שוה, אבל בדשוה דוודאי לגביינא שקלא מ"ט דר"א דמוציא בשבועה. וע"כ בדלא שוה ס"ל לר"א דלא שקל רק לזכרון הו"ל כא"י אם פרעתיך ודחה בדשוה קמפלני. לא חזר דכל דשוה נוטל לגביינא אבל לא קבל לאבד, ומשום קושי' מ"ט דר"א דמהני שבועה י"ל דברייתא איירי דאית לי' מגו דלהד"מ למלוה ושקל במגו כמ"ש לעיל אלא לשמואל א"א לומר כן דא"כ קשה מ"ט דר"ע יאומן מלוה במגו דלא קבל עליו לאבד מעותיו. וקשיא ממ"נ אי בליכא מגו למלוה וכן פשטות הברייתא מ"ט דר"א ואי באיכא מגו מ"ט דר"ע אי בדשמואל קמפלגי ודחה שפיר כ"ע ל"ל דשמואל ובדרי"צ קמפלגי וי"ל מעתה ברייתא באיכא מגו למלוה ולכן לר"א מוציא בשבועה ובמגו. ול"ק מ"ט דר"ע יאומן במגו, הא מן התורה הוא ש"ש מדרי"צ או מדר' יוסי ואין מקום למגו זו לפוטרו מחיוב ש"ש. והא"ש נמי דלא אמרינן בדשוה ובדשמואל קמפלגי דעדיין קשה ממ"נ או מ"ט דר"א או מ"ט דר"ע כמובן. והי' יכול לומר לפ"ז כ"ע אית להו דשמואל היכא דליכא מגו ופליגו היכא דאיכא מגו ובדרי"צ או בדר' יוס'. ומדל"א הכי ש"מ דלית הלכתא כשמואל והוא ע"ד פלפול בלימוד הישיבה

אבל הלוהו אלף זוז בשטר וכו' צ"ל סיפא דברייתא אינו צריך למאי דקאמר מתני' דלא כר"א לזה סגי ברישא בעיקר הפלוגתא ולמאי מביא סיומא דברייתא. ונ"ל ע"פ שיטת רש"י דבשטר היינו טעמא דמודה משום דלגביינא שקלי' וכ' תוס' דצ"ל הא דלא מתרץ מתני' כר"א ובשטר לא רצה לומר דפליג ר"י על ר"א ור"ע ומפרש מהרש"א כיון דמפורש בברייתא דבהכי מודה ר"א לא יחולק ר"י על זה דמודה ר"י ואיך הוא דלא כר"א ור"ע ולפ"ז א"ש דמייתי סיפא דברייתא דבלא"ה מסברא יש לומר דמודה ר"א בשטר ממתניתין בשטר ור"י ס"ל גם בשטר חולק ר"א ולכן מביא סיפא דברייתא דמפורש דמודה ר"א שוב א"א לתרץ מתני' בשטר וא"ש

ולשיטת תוס' ורוב ראשונים דבשטר היינו שלא בשעת הלואתו נ"ל ליישב ג"כ דהי' מקום לומר מתני' בשעת הלואה ומשום דתוס' כ"ע מודים וברייתא שלא בשעת הלואה ליכא משום דר' יוס' אלא משום דרי"צ וכ"כ פ"י. ועוד י"ל עד"ז לשמואל י"ל בשעת הלואתו כ"ע אית להו דשמואל וכשלא בשעת הלואה פליגי דהא הג"א ס"ל שלא בשעת הלואה לכ"ע ליתא לדשמואל. וי"ל עכ"פ לר"א דשלא בשעת הלואה וכן י"ל אי פליגי בדרי"צ ליש ראשונים שכתבו דסוגיא דפסחים וגיטין ס"ל בשעת הלואתו כ"ש דאיתא לדרי"צ משלא בשעת הלואה, י"ל בשעת הלואה גם ר"א ס"ל כדרי"צ וברייתא שלא בשעת הלואה. אלא דכ"ז י"ל לשיטת רש"י בפי' בשטר דסיפא אבל מתני' הא מפורש בסיפא דר"א מודה שלא בשעת הלואה וע"כ רישא בשעת הלואה. והא"ש דמייתי סיפא דברייתא כדי שלא נוכל לתרץ מתניתין בשעת הלואה ופלוגתא דר"א ור"ע שלא בשעת הלואה

והיתה לבאר לכאורה אי ידע דיש לתרץ חדא בשעת הלואה וחדא שלא בשעת הלוה ומייתי סיפא שלא נאמר בריי' שלא בשעת הלואה איך לא ידע דיש לתרץ מתניתין שלא בשעת הלואה ואי ידע כדדחי תי' זה הא אירי ואידי הלוהו על המשכון קתני כן נדחה מתניתין בשעת הלואה וברייתא שלא בשעת הלואה. ולכן מוסיף אני עפמ"ש תוס' בגיטין פ' השולח דיש לחלק בין הלוהו על המשכון דמשמע בשעת הלואה למלוה על המשכון וכ' שזה דוחק. וצ"ל מאי ס"ד לחלק. ונ"ל עפ"ש הפ"י דמתרץ הא שלא בשעת הלואה י"ל כל שנתנו לו המשכון ואין רוצה לעמוד בחובו בלי משכון מקרי מלוה על המשכון מכאן ולהלאה מלוה לו על המשכון. ונ"ל הלוהו על המשכון רחוק לפרש שלא בשעת הלואה דלשון הלוה שכבר הלוהו על המשכון מעיקרא משמע, אבל בלשון המלוה יש לפרש שכבר הלוהו בלא משכון ועכשיו מלוה ומאריך לו זמן הלואה ע"י משכון וזהו שכ' תוס' דהלוהו על המשכון יותר מתפרש בשעת הלואה ממלוה על המשכון יש לפרש ג"כ שלא בשעת הלואה אלא שלא נראה לתוס' כן לאמת. ובאמת הא בברייתא קתני מלוה על המשכון ודחה אידי ואידי הלוהו על המשכון נראה דמלוה ג"כ לא ניחא לש"ס לפרש משכון שלא בשעת הלואה, ונ"ל משום הכי דחי ש"ס דאם תפרש מתני' הלוהו שלא בשעת הלואה ויותר מתפרש בשעת הלואה כ"ש המלוה על המשכון דברייתא פירשו סתמא שלא בשעת הלואה, והיינו אידי ואידי הלוהו קתני היינו אם תפרש הלוהו שלא בשעת הלואה כ"ש המלוה. ולפ"ז אם מוקמי מתניתין בשעת הלואה וברייתא שלא בשעת הלואה. וא"ש די"ל מתניתין בדיוק נקיט הלוהו היינו שמתחלה הלוה על המשכון וברייתא דייק ונקיט הלוהו על המשכון עכשיו מלוהו על המשכון ואוקימתא זו היתה נכונה לכן הקדים להביא סיפא דברייתא דא"א לפרש ברייתא שלא בשעת הלואה כמ"ש וא"ש

והנה מה שתי' תוס' לכן לא מתרץ מתניתין בשטר דלא הוי פליג ר"י על ר"א ור"ע והקשה מהרש"א הא מוקי מתניתין שלא בשעת הלואה ור"י פליג. ותירוץ מהרש"א דוחק. ולפע"ד נראה עפמ"ש הש"ך בס"ד עד דלא ידע דרי"צ כוונת ש"ס מתניתין שלא בש"ה לא משום דרי"צ אלא משום דתפס לי' אזוזי אחר שכבר הלוה וכן כתב פ"י ומעמיס כן ברש"י במה שפי' מתניתין שלא בשעת הלואה וודאי לגביינא נקיט ויש לו הנאה דתפס אזוזי וצל"ע איך חולק ר"י במתניתין הא הוא ס"ל שוכר כשומר שכר הגם דליכא הנאה כ"כ כמו דתפיס לי' אזוזי דהא ש"ס מתרץ באומן מודה ר"מ משום דתפס לי' אזוזי. א"כ איך במשכון שלא בשעת הלואה דתפס לי' אזוזי ס"ל דשומר חנם הוא נהי בשעת הלואה ס"ל חולק וס"ל כר"א ול"ל כשמואל או