כתב סופר חושן משפט טו

פסק דל"ל דנאמן במגו והקשה בסמ"ג ל"ל מגו יאומן מצד הך חזקה גופה דנאמן פרוסבול הי' לי משום חזקה דלא שביק וכו' התירא, ומ"ש הסמ"ע ע"ז הוא תמוה דהא ביד המלוה שלא להלות לו בלי תנאי ומי דוחקו לכך וכבר הרגיש התומים בזה. ומ"ש התומים משום דאיכא ברי ושמא נכון הוא

והנה הסמ"ע ותומים לא ראו מ"ש רשב"א בשם הרמב"ם ועוד דאפילו לשמואל דאין כותבין פרוסבול נאמן שהתנה בלי מגו מקו"ח אם נאמן פרוסבול הי' לי ואבד אולי לא הזדקקו לו לעשות פרוסבול כ"ש שנאמן שהתנה שהוא בידו והמחבר פסק דווקא במגו נאמן ותירוץ התומים לא מעלה ארוכה חוץ שנאמר דמחבר מחולק על הרמב"ן מהיפוך להיפוך דרמב"ן ס"ל דתנאי נאמן יותר והמחבר ס"ל להיפוך. ולפע"ד נראה בשנבין דתחלה כ' רמב"ן דנאמן במגו ושוב תוך כדי דבור חזר בו דאפילו בלא מגו נאמן לשמואל דאין כותבין פרוסבול, וגם צ"ל למה תלה זה למאן דס"ל אין כותבין גם אם כותבין יש נ"מ כגון שידענו שלא כתב פרוסבול שלא זזה ידינו מידו כמ"ש בעצמו אח"כ לענין יתומים ונ"ל בזמן שכותבין פרוסבול אינו נאמן שהתנה כי אין רגילות להתנות כן דהלל תיקן פרוסבול וכתב הריטב"א במכות הגם דסגי בתנאי רצה ביותר בתקנת פרוסבול דלא תשתכח תורת שביעית וגם הוא כמבזה המצוה, ולכן אחר תקנת פרוסבול היא ל"ש להתנות וכשטוען שהתנה אינו נאמן לולי דיש לו מגו ואלימא הי' שהי' טוען פרוסבול הי' לי' דשכיח ולכן כתב רמב"ן דנאמן במגו וכתב עוד לשמואל דאין כותבין פרוסבול דצריך ב"ד חשוב כב"ד דר"א וכו' נאמן בלא מגו משום דלא שביק דאז כשאי אפשר לכתוב פרוסבול נאמן שהתנה כיון שאין בידו סמנים אחרים חוץ מזה וא"ש נכון בכוונת רמב"ן וא"ש דכתב המחבר בנאמן משום מגו. ואם דלא עשה פרוסבול אינו נאמן אנן דקי"ל דאפשר לעשות פרוסבול בזמן הזה אינו נאמן בשהתנה בלא מגו וא"ש נכון בעזה"י

והא דכתב המחבר בטוען מאוחר הוא או הקפת החנות דנאמן משום דנאמן פרוסבול הי' לי לא כתב באלו משום מגו רק דנאמן היינו כמו שנאמן הי' לי פרוסבול משום דלא שביק מהאי טעמא נאמן שפרוסבול זה מאוחר הוא או הקפת החנות דהא בידו לעשות פרוסבול מה לו לשקר ולעשות איסור על מנן וכן יש להעמיס ברמב"ם ועיין בכ"ז

ומיושב לי בזה מה דהי' קשה לי על הרמב"ן דטפי מהימן שהתנה מלהי' מגו שעשה פרוסבול, מוכח בפלוגתא דתנאי בברייתא דת"ק ס"ל צריך שיהי' עמו פרוסבול ס"ל דל"מ כלל עד שיהי' עמו פרוסבול דטענת אבד וטענת תנאי התנה לא מהני. ורבנן ס"ל דנאמן שהתנה בלי מגו ועדיפא טענת תנאי הי' מאבד. וס"ל דחכמים ס"ל דנאמן אבד ולעשות פלוגתא רחוקה כ"כ וגם מתני' י"ל דס"ל או כת"ק או כרבנן דברייתא וצ"ע ולפמ"ש דטענה דתנאי עדיפא רק בזמן דליכא פרוסבול כמו לשמואל, ובברייתא ומתניתין דהי' ב"ד חשוב הוי תקנת פרוסבול וטענה דתנאי התנה גרועה מטענת אבד לולי מגו וא"ש ועיין

והנה הבעה"ת הקשה למה יאומן במגו הו"ל מגו להוציא ותירץ חזקה דלא שביק ולולי דבריו ז"ל הי' נ"ל עפמ"ש תוס' סוגיא דפ"פ דלא אמרינן מגו להוציא רק כשאין אנו יודעים כטענתו אלא על פיו אבל כשאנו יודעים בלאו הכי מסתמא כדברו מהני מגו להוציא וכאן הא אי לא טעין כגון דא פתח פיך דמסתמא כן הוא מהני מגו להוציא. ואפשר זהו בכלל כוונת דבריו ועיין

והנה פליגו ראשונים אם יש שמיטת כספים בזמן הזה והעולם נהגו להקל ועיין רמ"א רסי' ס"ז ועיין תומים שטרח ליישב מנהגן של ישראל וכתב במלתא בטעמא עפמ"ש בעה"ת בשם רמב"ן דר"י ע"כ ס"ל שמיטה בזמן הזה דאורייתא מדאמר וכי מפני שאין מדמין נעשה מעשה ולא סמוך לבו על סברתו ש"מ דס"ל דאורייתא הוא. וכתב התומים לפי דנקטינן דשמיטה בזמן הזה דרבנן סמכינן על סברת ר"י דכל שיש בשטר אחריות לא משמט הגם דר"י בעצמו לא רצה לסמוך על סברתו משום דס"ל דדאורייתא הוא עיין בו. והנה ירד להציל ולא הציל רק מקצתו בחוב שבשטר אבל בעל פה או כשאין בו אחריות לא נתיישב מנהגן ש"י בזה

והנה לכאורה קשה על רוב הפוסקים ורמב"ם בתוכם דאפי' בשטר ואפילו פירש השיעבוד משמט ולא סמכי' על סברת ר"י דהא קיי"ל שמיטה בזמן הזה רק דרבנן. ונלפע"ד דר"י ור"ל לשיטתי' ורב ושמואל לשיטתי' ע"פ המבואר בב"ב ר"פ ג"פ בסוגיא דשעבודא דאורייתא דלמ"ד שעבודא ל"ד לכ"ע לא אמרינן בעל חוב למפרע גובה ולמ"ד שע"ד פליגי אביי ורבא אי למפרע גובה יהנה גם מאן דסבירא לי' שע"ד ולמפרע גובה דווקא אם גבה לבסוף אמרינן למפרע גובה, אבל קודם שגבה לאו כגבוי הוא. ור"י ור"ל דס"ל כאן בשטר שיש בו אחריות דאינו משמט דהוי כגבוי בוודאי לאו כגבוי ממש הוא דעדיין לא גבה אלא לענין שמיטה לא מקרי לא תגוש כ"כ דכגבוי קצת הוא, ומשהגיע למעשה לא סמוך לבו לסמוך להקל משום דעדיין לאו גבה ולאו כגבוי ממש הוא למפרע עד שיגבה אבל רב ושמואל לשיטתם דס"ל שעבודא לאו דאורייתא ס"ל בפשיטות דמשמט דאפילו יגבה לבסוף לאו כגבוי הוא כנ"ל לבאר. לפ"ז לא מבעיא לשיטות הסוברים דהלכתא שעבודא לאו דאוריי' דמשמט דלא אמרינן למפרע הוא גובה ועיין קצה"ח סימן ל"ט אפילו פירש לו השיעבוד שעבודא לאו דאורייתא, אפילו לפוסקים דשעבודא דאורייתא עיין אריכות הש"ך רסי' ל"ט הא לכ"ע הלכתא כרבא דלא אמרינן למפרע גובה אפילו גבה לבסוף כ"ש קודם שגבה דלא אמרינן אפילו לענין שמיטה דאינו משמט, וא"ש שיטת רוב הפוסקים דאפילו מלוה בשטר ופירש השיעבוד דמשמט כנ"ל ועיין

וכשאני לעצמי נראה לי ליישב מנהגן של ישראל דסמכינן על שיטת דסוברים דאינו משמט. הנה הרא"ש ריש מכות כ' בשם ר"א ור"ת דנקטינן כי האי לישנא להקל דמלוה לעשר שנים דאינו משמט. וכתב הרא"ש הטעם משום דמלתא דאסורא הוא ובדרבנן אזלין להקל. והקשה בב"י סי' ס"ז הא מלתא דממון הוא לגבי הלוה ובכ"מ אזלין לקולא לנתבע ונדחק. ולפע"ד נראה ליישב ע"פ קושית הר"י באסאן שבקצה"ח בקונטרס הספיקות בספק ממונא דאזלין לקולא לנתבע לכן יוכל לומר קיים לי, והא ספק גזל הוא ובאיסור אזלין להחמיר ותו הא איכא גם לכשכנגדו התובע ספק ואיך יחייב ב"ד לנתבע משום ספק איסור מה"ט אסור ותובע ליטול ממנו עיי"ש

ואומר אני כאן גבי לוה איכא ספק דאורייתא דשמא מלוה לעשר אינו משמט וגזל הוא בידו מה תאמר גם למלוה איכא ספק ושמא משמט הא שמיטה בזמן הזה דרבנן גם אם משמט אינו רק מדרבנן וספק דרבנן להקל והא"ש מלתא בטעמא שכתב הרא"ש משום דספק איסור דרבנן הוא כנ"ל נכון

והנה הרי"ף פסק כלשני' דמשמט וכתב הר"י משום דספק איסור הוא אזלינן לחומרא והקשה הב"י הא ספק דרבנן להקל והוי לי' לומר משום בממון אזלינן לקולא לנתבע ולמ"ש משום ספק ממון לא הוי מקלינן דעל הלוה להחמיר משום ספק גזל וקולא למלוה אי הוי ספק איסור לקולא ולכן כ' דספק איסורא הוא ולהחמיר ממילא אין הלוה צריך לפרוע דגם המלוה צריך להחמיר מספק. והא דהקשה האי ספק דרבנן הוא. נ"ל דס"ל לרי"ף דלא אמרינן ספק דרבנן להקל בזה כיון דתיקנו שביעית לזכר שלא יאמרו כשיבנה ביהמ"ק אשתקד וכו' וכשיהי' שביעית נוהג מדאורייתא יהיו צריכים להחמיר מספק דאורייתא לומר משמט אני או שמא תופשט הך דינא להחמיר דמשמט, לכן גם עתה לא הקילו מספק כיון דלא אסרו איסור שיהי' משמט רק משום שלא תשתכח ומשום לעתיד וחיישינן שמא יאמרו אשתקד שהי' ג"כ שביעית נוהג ולעשר שנים לא היה משמט כן עכשיו ולא דמי לשארי איסורי דרבנן דאזלינן להקל כנ"ל לשיטת הרי"ף ועיין

ואחר הוצעה זו אומר אני כיון דאיכא פלוגתא דרבותאי אי שמיטה נוהג בזמן הזה בזמן שאין יובל נוהג אפילו מדרבנן יהי' מאיזהו טעם שיהי' אזלינן לקולא למלוה כיון דלענין איסור ספקא דרבנן הוא ולא אמרינן דניזל לקולא לנתבע דלגבי לוה ספיקא דאורייתא משא"כ לגבי מלוה ס"ד הוא. ואפילו לשיטת הרי"ף במלוה לעשר שנים דאזלינן לחומרא הוא מטעמא דכתיבנה כיון דלכל דבר שמיטה נוהג למאן דס"ל הכי כעין דאורייתא תקנו שיהי' ספק זה להחמיר שלא יאמרו אשתקד לא הי' מלוה לעשר שנים משמט, אבל להיות כי מספקא לן אי תיקנו כלל בזמן הזה שמיטה זכר ומשום לעתיד בזה ל"ש הך סברא משום אשתקד כי ניזיל להחמיר, הא על זה אנו דנין אם תקנת שמיטה בזמן הזה כלל בין דליכא יובל כנ"ל נכון בעזרת החונן דעת ועיין היטיב בכ"ז

עוד נ"ל ע"פ המבואר בש"ע היכא דנהגו להתנות ולכתוב על מנת שלא תשמטנו בשביעית אם לא כתב לא אמרינן ככתוב הוא. וכתב הסמ"ע דלמא משום הכי לא כתב שרוצה לקיים מצות שביעית. וי"ל כ"ז אם יש וודאי מצוה אולי לא קפיד בממונא ורוצה לקיים מצות שביעית אבל עכשיו דמספקא לן אמרינן מסתמא כפרושי שלא תשמטנו בשביעית דלא מחית אינש ממונא מספק מצוה דרבנן כ"כ האי בוודאי לא יעשה הצדקה משום ספק מצוה דרבנן כנ"ל נכון בעהז"י לקיים מנהגן של המוני ישראל, והעושה פרוסבול יזכה לקיים מצות עשה דאוריי' דשמיטה ויובל בב"א.