כתב סופר חושן משפט יד

כ"כ חזקה לא שביק התירא וכו' הגם שיש אומדנא חזקה כ"כ שסבור הא דלא יאומן ובכ"ז לא שמר הפרוסבול ואבדו מנ"ל לרב לעשות פלוגתא רחוקה כ"כ וצל"ע ולולי דכ' רש"י דמוכח דטען, דאל"ה פשיטא הי' נ"ל מדכייל כתובה ואין עמה גט דקתני רישא דטוענת הי' לי ואבד משמע דכן ימנו עמו פרוסבול דטוען שהי' לו ואבד כנ"ל פשוט ומ"מ קושיתו צ"ע

עוד קשה גם לפי פרושי מדכייל אין עמה גט עם המוציא שטר חוב וכו' ש"מ בטוען מיירי, י"ל בוודאי טוען פרוסבול הי' לי ואבד נאמן משום דלא שביק וכו' אבל כשאינו טוען ומודה שלא הי' לו אלא שטוען שהתנה ע"מ שלא תשמטינה בשביעית דכתב רמב"ן דנאמן וכן פסק בש"ע במגו דהי' לו פרוסבול וכ"כ הרמב"ם לענין טענה שהפרוסבול מוקדם והקשה בבעה"ת הא הוא מגו להוציא ומתרץ דמסייע לי' חזקה דלא שביק וכו' ובוודאי טענה דפרוסבול הי' לי' עדיפא להאמין מלהאמין ע"י מגו להוציא ממון, ומנ"ל דמתניתין דלא כרב ור"נ דלמא ס"ל למתניתין דלא אלימא כ"כ לא שביק התירא להוציא במגו נגד ברי של לוה, אבל בטוען פרוסבול הי' לי ואבד ולוה טוען שמא נאמן הגם דקיי"ל ברי ושמא לאו ברי עדיף ואפילו למ"ד ברי עדיף כאן איכא ברי גרוע דלא הי' לו ללוה למידע וכ"ע מודים מ"מ ע"י חזקה דלא שביק נאמן, אבל היכא דלוה טוען ברי דלא התנה להאמין משום מגו נגד ברי ולהוציא לא ס"ל למתניתין ולק"מ על רב ור"נ, אם לא שנדחק דמשמע לש"ס כמו בהוציא כתובה וכו' דקתני שהוא אומר הי' לי גט ואבד, כן בשטר חוב ואין עמו פרוסבול שטוען אותה טענה שהי' לו ואבד ודוחק, דבאמת משמע קצת מדלא קתני בהוציא שט"ח שטוען שהי' לו ואבד נראה קצת דלאו בטוען הכי איירי וצל"ע

ובישוב הרי"ף דלא כתב הא דר"נ ורב והעתיק המשנה כצורתה נ"ל בשנבין מ"ט דמתניתין דאינו נאמן ולא ס"ל חזקה הנ"ל, וגם להבין למה מן הסכנה ואילך נאמן למה נאמן וצ"ל דתקנתא תיקנו כיון שא"א לשומרו ואם לא יהי' נאמן יהיו נמנעין מלהלות. ויותר נ"ל דכ"ע ס"ל דאיכא חזקה דלא שביק היתרא וכו' אלא דיש נגד זה דטענת אבד טענה גרוע שאבידת דבר כזה לא שכיח ובהא פליגי אי אלימא חזקה דלא שביק כ"כ דמהני אפילו טענה גרוע כזו, ומתניתין ס"ל דאינו נאמן מטעם הנ"ל אבל מן הסכנה ואילך דהא יראים לשמרו טענת אבד או שרפו בידים לאו טענה גרועה היא נאמן משום חזקה דלא שביק כנ"ל ברור

ונ"ל בתר דתיקן רבנן דבי רב אשי דמהני במסירת מילי בעלמא והקילו בשביעית טובא כשטוען דמילי מסר נאמן לכ"ע משום דלא שביק התירא ובוודאי עשה כך, וגם אם לא טען שמסר מילי אלא שכ' פרוסבול ואבד נאמן במגו דמסר מילי דטענה מעולה היא והי' נאמן ואומר מעתה כי ממתניתי' דמן הסכנה ואילך נאמן מוכח דס"ל למתניתין חזקה דלא שביק היתרא אלא שלא בשעת הסכנה טענת אבד גרוע היא, ממילא נשמע עכשיו דמהני אמירה בעלמא נאמן דמילי מסר ונאמן ג"כ דאבד. והא דמקשה הש"ס לר"נ ממתני' ולא מתרץ עכשיו דמהני מילי נאמן, דדבר זה דמילי מהני לא הי' בימי' רק מר"א ואילך וכ"כ בתומים והוא מבואר ושפיר מקשה על ר"נ ורב ממתניתין ולהלכתא העתיק הרי"ף שפיר מתני' והדין דין אמת כדר"נ ורב דגם למתניתין כן הוא ולא צריך להביא דר"נ ורב ואתי שפיר נכון בעזה"י

והנה רוב ראשונים ופוסקים ס"ל כר"נ ורב ורמב"ם בתוכם, ולרמב"ם לא א"ש מ"ש לשיטת הרי"ף דהכי הרמב"ם ס"ל הא דרבנן דבי ר"א רק לת"ח הותר למסור דבריו זה לזה ולפי מתניתין דכתוב אינו נאמן גם עכשיו דליכא טענה רק שכתב פרוסבול ואבד. וצ"ל הגם דהלכה כסתם מתניתין וכרשב"ג בכל מקום ששנה רשב"ג במשנתינו הלכה כמותו, מכל מקום כיון דאמוראי ר"נ ורב ס"ל דלא כמתניתין והכריע בחכמתו כן נקטינן כמ"ש הרא"ש. ויש לפקפק ר"נ ורב לא ס"ל האי כללא הלכה כסתם מתני' ולר"י עצמו פליגי אמוראי, וגם כל מקום ששנה רשב"ג וכו' ר"י אמרה, אבל לפי דנקטינן בכ"מ להלכתא כסתם מתני' וכרשב"ג דשנה במתניתין למה כאן נאמר חוץ ונצא מן כללי הוראה שבידינו וצ"ע

והנה הרמב"ם כתב דנאמן וכתב מן הסכנה ואילך וכו' ועיין כ"מ שכ' דרמב"ם מפרש מן הסכנה ואילך גם כשעברה הסכנה לא נעקרה התקנה כמו בשעת הסכנה שיהי' נאמן ועיין תומים שביאר מה שיש להקשות ולפרק בזה מקושית ש"ס ממתני' הלא הגם לאחר הסכנה היו. ונ"ל לפי הפשוט דמתניתין ל"ל לא שביק וכו' אלא בשעת הסכנה תקנתא הא הי' שיאומן לא מצד המקרא אלא מתקנתא דהא נמנעים להלות כיון שלא הי' יכולים לשמור הפרוסבול ולרמב"ם הניחו התקנתא גם כשעברה הסכנה וכיון דלא סמכינן על לא שביק רק מן ההכרח להאמינו די כשטוען כן אבל לפתוח פיו כשאינו טוען מה לנו, בשלמא אי איכא סברא אלימא דלא שביק וכו' א"ש דאין מעוררין ומלמדין אותו לטעון דאנו יודעים שהאמת אתו. אבל אם רק תקנתא הוא שלא ימנעו וכיון דרמי' בידו לטעון די כשטוען מה לנו לפתוח פיו ושפיר מקשה על רב ובאמת על ר"נ לא קשה אלא דקשה על הרמב"ם דפסק גם להא דרב דפתח פיך וקשה כהנ"ל וצריך עיון

והנה הרמב"ם סתר עצמו תחלה כתב מן הסכנה משמע דתקנתא הוא בשעת הסכנה ונשארה התקנה אח"כ, וכשכתב דנאמן דפרוסבול מאוחר או דהקפת החנות כשהוא מסיים משהתקין הלל פרוסבול נאמן דפרוסבול הי' לו דלא שביק התירא והרגיש התומים קצת בזה ולא מיישב זה על נכון וצריך עיון

ולפע"ד נראה עפמ"ש לרי"ף דמשעת הסכנה לאו תקנתא הוא אלא כיון דטענה לאו גרועה היא בשעת הסכנה נאמן משום לא שביק התירא וכו'. וס"ל לרמב"ם משעת הסכנה ואילך גם כשעברה הסכנה כיון שהורגלו משעת הסכנה שלא לשמור פרוסבוליהם והיו נאמנים גם אחר שעברה הסכנה לא היו משמרים פרוסבוליהם כי כבר הורגלו וגם סמכו שיהיו נאמנים ויגבו חובותיהם בלאו הכי לכן גם כשעברה הסכנה נאמנים משום לא שביק התירא וכו' וא"ש דכ' הרמב"ם מן הסכנה ואילך גם אחר הסכנה ומשום דלא שביק התירא דכ' אח"כ דהכל מהאי טעמא הוא וא"ש נכון

והא"ש מה דקשה לי על מ"ש הרמב"ם דנאמן במגו דהי' לי ואבד והקשה בעה"ת דהוי מגו להוציא וכ' משום דמסייע לא שביק. וצ"ע הא הרמב"ם לא ס"ל משום דלא שביק רק מתקנתא דסכנה. ולמ"ש א"ש דהכל משום לא שביק כמ"ש ואתי שפיר

ועוד נ"ל דבלא"ה לק"מ גם אם נימא כדס"ל לכ"מ דמן הסכנה ואילך רק מתקנתא הוא בלי טעם דלא שביק היינו משום דטענה גרוע היא דאבד, וכ"ז כשטוען אבד, אבל כשטוען שפרוסבול זה מאוחר לחוב או הקפת החנות נאמן במגו דהי' לו ואבד דנאמן מתקנתא ואיכא מגו מה תאמר להוציא לא אמרינן לזה מהני דלא שביק היינו בלאו המגו איכא בטענה שטוען חזקה דלא שביק דטענה אין בה גריעות שמאוחר הוא או הקפת החנות וא"ש והבן

וכ"ז כתבנו לשיטת הרמב"ם אבל רוב הפוסקים ס"ל דלא קיי"ל כמתני' אלא כרב ור"נ וכבר כתבנו דקשה אם הם הכריעו דלא כמתניתין ול"ל הלכה כסתם וכרשב"ג במתני'. ואנן מה נענה דנקטינן להאי כללא. ונ"ל בשנסביר פלוגתא דתניא בברייתא וטעמא דמתני' דל"ל דסמכינן על לא שביק התירא. ונ"ל דיש לתלות זה בפלוגתא דתנאי אי שמיטה בזמן הזה דאורייתא או דרבנן, למ"ד דרבנן הא הלוה מחויב לשלם מדאורייתא רק הם אמרו לעשות זכר לשביעית והם אמרו להאמינו פרוסבול הי' לו משום סברא דלא שביק וכיון דמדאורייתא מחויב ופטרוהו משום זכר לשביעית כל שטוען טענה שיש סברא להאמינו מוציאין ממון בדין מן הלוה, אבל אם שמיטה דאורייתא ופטור מן הדין לולי תקנת פרוסבול משום הפקר ב"ד הפקר לא ומוציאין ממון על פי טענה זו דלולי שהי' לו פרוסבול הי' פטור מה"ד וע"י טענת פרוסבול אתה בא לפוטרו לא אלימא חזקה דלא שביק התירא לחייב זה ממון ע"י זה טענתו כנ"ל נכון מאוד

ונ"ל דפלוגתא דתנאי בברייתא ת"ק ס"ל שמיטה בזמן הזה דאורייתא וחכמים ס"ל דרבנן ומתניתין דכתובות כמ"ד דאורייתא והי' ש"ס יכול לומר תנאי היא אי שמיטה דאורייתא ור"ל ורב כתנא דשמיטה דרבנן אלא כיון גם למ"ד שמיטה דרבנן לא מוכח דס"ל דנאמן לכן מביא פלוגתא תנאי בזה עצמו, ותליא באמת אי שמיטה דאורייתא ור"נ ורב ס"ל שמיטה בזמן הזה דרבנן וככמה אמוראי דלעיל דהקילו בפרוסבול משום שמיטה דרבנן ופסקו הראשונים ופוסקים כר"נ ורב דהלכה כוותי' שמיטה בזמן הזה דרבנן ושבקו למתניתין דכתובות וא"ש ועיין היטיב

אלא לרמב"ם לשיטתו לא א"ש דהא הרמב"ם ס"ל דפרוסבול ל"מ בזמן דשמיטה דאורייתא וס"ל כשיטת תוס' כמ"ש הכ"מ כי כן א"א לומר מאן דל"ל בברייתא דאינו נאמן וכן מתניתין דכתובות ס"ל שמיטה דאורייתא א"כ ל"מ פרוסבול כלל וע"כ דס"ל כרבנן ומ"מ אינו נאמן אם פסק הרמב"ם באמת כמתניתין דכתובות ועיין כי מ"ש בכ"ז דבריו קרובים למרכז האמת בעזרת החונן דעת ותבונה

הרשב"א בשם רמב"ם דבטוען תנאי הי' ביננו על מנת שלא תשמט בשביעית נאמן במגו דפרוסבול ושם