כתב סופר חושן משפט קמו

היכא דשבועה זו יש לה מקום לחול בעלמא, בזה אף דלפעמים איכא מגו אין המגו פוטרו, אבל היכא דתמיד איכא מגו מהראוי דלא יהיה השבועה חלה כלל וכמדומה לי ראיתי סברא זו בתומים], ומה דאמר רבה מודה במקצת חזקה א"א מעיז, היינו דהוי מגו דהעזה לפטורי משבועה, י"ל ג"כ כיון דשבועת מודה במקצת משכחת היכא דליכא מגו כגון הודאת עדים דר"ח, ואף למאן דל"ל לדר"ח מ"מ משכחת בהודה במקצת ויש ג"כ עדים על אותו מקצת דאיכא הודאת פיו, וליכא מגו כיון דאיכא עדים, מש"ה אף בליכא עדים אין המגו פוטרו משבועה, וכן מה דהקשה רבא משבועת שומרין, די"ל דודאי ידע רבא דיש מציאות שבועות שומרין דהיינו באפקיד בשטר, אלא דדחיק לי' לאוקמי' קרא בכה"ג מש"ה הוכיח דהטעם כיון דשבועת שומרין תלה באפקיד בשטרא ממילא גם בלא אפקיד בשטר הוי מגו לאפטורי משבועה דהעזה דלא אמרינן, והקשה מזה דגם בשכיר כיון דבשכרו בעדים א"כ שבועה על בעה"ב כדאמרינן עקרוה רבנן מבעה"ב, א"כ אף בשכרו שלא בעדים לא ליהני מגו לפטורי משבועה. וכיון שכן י"ל דמה דלא הקשה רבא על רמב"ח מדין מגו, היינו כנ"ל דהוי מגו דהעזה לפטורי משבועה דלא אמרינן כיון דשבועת מודה במקצת איכא בעלמא גם פוגם בכלל שם מב"מ, וביותר דגם בפוגם עצמו משכחת שבועה דאורייתא בפוגם בעדים דהוי מב"מ הודאת עדים דר"ח או בהודאת פיו לפגום, ויש גם כן עדים ע"ז דליכא מגו, משו"ה אף בפוגם שלא בעדים הוי מגו לפטורי משבועה, וכ"ז לרמב"ח, אבל לרבא דהמציא דהוי שבועה דרבנן, שפיר הי' ק' דהוי מגו, ואי דהוי מגו לפטורי משבועה הא אתינן על עיקר השבועה דלא לחוש כלל דלעולם איכא מגו, ואי דמשכחת בפוגם בעדים הא ממילא בפוגם בעדים דלא אתרע חזקה דשטרך בידי מאי בעי אמאי צריך שבועה, אלא ע"כ דמפרע לא דייק, וא"כ בממנ"פ צריכים לסברת לא דייק, דאם פוגם בעדים א"צ שבועה א"כ לעולם הוי מגו, וע"כ דמפרע לא דייק והוי בדדמי, ואי בפוגם בעדים ג"כ צריך שבועה ממילא ליכא טעם אחר רק משום דפרע דייק ודו"ק

ולפ"ז מיושב קושי' שהתחלנו דמה פריך וכי מה בין זה לפוגם הא איכא נפ'"מ בפוגם ביומו וכנ"ל, די"ל דהש"ס הכריחו דמאן דס"ל אדם פורע תו"ז ס"ל דאפילו ביומו פורע, והיינו דאל"כ יקשה איך יפרנס רמב"ח מתני' דכל הנשבעין, ומה שתרצנו בארוכה דשבועה דקרא לא משכחת בנוטל, הא משכחת כפשוטו בהלוה בעדים לזמן והלוה טען פרעתי תוך זמני, ויש עד א', דודאי חזקה דאין אדם פורע תו"ז אינו מועיל לפטור שבועת ע"א, דהא בזה קיים הכלל דכל מקום שב' מחייבין אותו ממון ע"א מחייבו שבועה, וצ"ל דסבירא לי' לרמב"ח אדם פורע תו"ז ונאמן הלוה שפרע, ועדיין קשה הא משכחת שבועה דקרא בנוטל בטוען שפרע ביום ההלואה [דהיינו דאיכא עדים מיום שלאחר הלואה] וע"א מעיד שפרע ביומו, אע"כ דגם בכה"ג נאמן הלוה, דבכל ענין אמרינן דאדם פורע תו"ז אפילו ביומו, וא"כ שפיר פריך וכי מה בין זה לפוגם

אמנם עדיין אינו מספיק דמנ"ל למיפרך, דלמא רמב""ח ס"ל כר' כהנא בב"מ [דף י"ז ע"א] דבנפל חיישינן גם לפריעה בת יומא, והיינו דבת יומא לא גרע מתוך זמנו ומשו"ה ס"ל רמב"ח כאביי ורבא דאדם פורע תו"ז אפילו ביומו, אבל ר"פ י"ל דס"ל כשינויא דר' אסי דפריעה בת יומא לא שכיח כלל, וא"כ עדיין י"ל דאף דס"ל לר' פפא אדם פורע תו"ז מ"מ מודה דבו ביומו לא פרע, ואם כן נפ"מ בפוגם ביומו. ולזה י"ל בד"א דבפוגם ביומו והלוה טוען דפרע הכל ביומו יהא נאמן המלוה בלא שבועה במגו, ואי דהוי מגו דהעזה י"ל כיון דמסייע לי' החזקה דפריעה ביומא לא שכיח דאלים טובא בכה"ג יכול להעיז, וכמש"ל לענין אל תפרעני, ואי דלפי האמת אמרינן מפרע לא דייק ממילא ליכא מגו דהוי בדדמי, י"ל למ"ש תוס' בב"ב גבי יומא דמשלם זימנא דלא חצוף לומר פרעתיך היום, אבל רגיל לומר פרעתיך אתמול ושכחת, הרי דבו ביום אין דרך לשכוח, א"כ י"ל דבזה ל"ש דמפרע לא דייק, ומכח חזקה דשטרך בידי מאי בעי דאתרע ג"כ ליכא שבועה כיון דיש להמלוה מגו, ואף בתבעו אח"ז הרבה והלוה אמר פרעתיך בו ביום אף באיכא עדים דלא פרעו אחר יום ההלואה, י"ל דעתה שכח ושייך דמפרע לא דייק, מ"מ י"ל דכל דפרעו כולו ביומו עדיין לא נשתקע עליו שם הלואה ותיכף סילק עצמו מהלואה, אין דרך לשכוח ולומר דלא דייק דדמי כאלו לא הלווה כלל, כיון דתיכף בו ביום נפרע ולא נתחזק שם הלואה והוא נכון מאד

ואולם עדיין קשה הא נפ"מ בתובע תו"ז, והיינו לר"פ דס"ל אדם פורע תו"ז, או אפילו אי אמרינן אין אדם פורע תו"ז, נפ"מ בתובע אח"ז, דיש ללוה שפיר מגו, והלוה אומר פרעתיך בו ביום והמלוה פגם במקצת, דבזה אף יש להמלוה דלא נפרעתי כלל, וליכא העזה כיון דמסייע לי' חזקה דפריעה בת יומא ל"ש, מ"מ הא גם ללוה איכא מגו דפרעתיך אח"כ ולהטיל עליו שבועה, ואף דכ' הב"ש סי' צ"ו בשם הרי"ף דמגו לחייב שבועה לא אמרינן, מ"מ הכא השבועה בעצמותה על המלוה מכח פוגם אלא דבאנו לפטרו מכח מגו, כיון דיש ללוה מגו נסתלק זכות מגו דמלוה, וממילא חייב שבועה, ומעתה נפשוט ספיקתנו הנ"ל דבפריעה בת יומא ודאי לא אמרינן מגו במקום חזקה, וא"כ מגו דלוה כמאן דליתא וממילא נאמן המלוה במגו, ושפיר פריך וכי מה בין זה לפוגם

ועדיין צריכים אנו להטעים דברינו, דלכאורה איכא פרכא כיון דהמלוה פגם ואיבטל לי' לגבי האי אנן סהדי דלא פרע ביומו דהרי פרע ביומו, וא"כ נאמין ללוה להשביעו דפרע כולו ביומו במגו דפרעתיך אח"כ דלא הוי מגו במקום חזקה כיון דאיבטל חזקה

אמנם דברינו נכונים, דנראה היכא דיש לזה ולזה מגו חזינן אם לכל א' יש מגו בפני עצמו, בזה הם שקולים בשווה, אבל אם מגו דא' יוצא מכח טענת חברו, ואלו רצה חברו לטעון שקר לא הי' נשאר לזה מגו, וממילא מגו דהך עדיפא. ונבאר דברינו, דאם גם טען המלוה לא נפרעתי כלל הי' ללוה מגו להשביע במגו דפרעתיך תו"ז, בזה שפיר הי' הסברא דמגו דלוה נגד מגו דמלוה מסלקי' תרווייהו ומחויב המלוה לשבע, ולזה אמרנו דאלו טען המלוה לא נפרעתי כלל לא הי' ללוה מגו להשביע במגו דפרעתיך תו"ז במקום חזקה אלימתא דהיינו פריעה בו ביום לא אמרינן, ואנו צריכין לדון אחרי שפגם המלוה והודה דנפרע מקצתו ביומו ואיבטל ליה חזקה דפריעה ביומו, אזי אית לי' ללוה מגו, ממילא כיון דמגו דלוה הוא רק מכח טענת המלוה, א"כ תיכף כשאמר לו פרעתיך בו ביום יש להמלוה מגו לטעון לא נפרעתי כלל, והי' מספיק לדחות מגו דהלוה ולפטור עצמו מהשבועה, והדין נותן דנאמן המלוה בלא שבועה ושפיר פרכי' וכי מה בין זה לפוגם, ודו"ק היטב כי נכון הוא.