כתב סופר חושן משפט קמה

בשטר יכול לומר אשתבע לי דלא פרעתיך, ובתו"ז אינו יכול להשביעו, וגם מצינו דבאמר לי' אל תפרעני חזקה דלא פרע לי' בלא סהדי עדיף מחזקה דאין אדם פורע תוך זמנו, דהרי במגו במקום חזקה דתו"ז מספקא לן ולקולא לנתבע, ואלו באמר לי' אל תפרעני כ' הר"ן דלא מהני מגו משום דהוי מגו במקום סהדי, וא"כ מכ"ש דאלים יותר מחזקה דשטרך בידי מאי בעי, וא"כ י"ל אף דע"י סיועת חזקה דשטרך בידי מאי בעי אינו יכול להעיז, מ"מ ע"י סיועת דאנן סהדי דלא פרע בלא עדים כיון דאמר לי' אל תפרעני יכול להעיז, ולפ"ז ליכא כאן שבועה דאורייתא דנאמן במגו דלא נפרעתי, ואי דמשכחת שפוגם מקצתו בעדים דליכא מגו, ז"א דבכה"ג לא אבטל חזקה דאנן סהדי דהא באמת מה דפרע פרע בסהדי וממילא נוטל בלא שבועה, דאף דהוי מודה במקצת דאורייתא מ"מ י"ל החזקה זו דאנן סהדי פטרו משבועה כיון דמסייעו שטרא, דמצינו גבי סלעים דינרים דהוי מודה במקצת ואעפ"כ פטור משבועה כיון דמסייע ליה שטרא ודוק

אמנם לכאורה הא עדיין משכחת שבועה דקרא בנוטל כגון באמר לי' אל תפרעני, ויש ללוה ע"א דמעיד שפרע. ונראה לומר דין חדש דבא"ל אל תפרעני א"צ לשבע להכחיש העד, דחזקה דאנן סהדי אלים טובא לפטרו משבועת ע"א, אף דכללא כיילינן כל מקום שב' מחייבין ממון ע"א מחייבו שבועה, י"ל היינו היכא דב' מחייבין ממון מועילין לסלק החזקה דאנן סהדי דפרע בעדים] כגון תוך זמנו, גם ע"א מחייב שבועה נגד החזקה, אבל הכא באמר לי' אל תפרעני, דב' מחייבין ממון אין מועילין לסלק החזקה דאנן סהדי דבפרע בעדים ליכא אנן סהדי, בזה אין ע"א מחייבו שבועה

ולכאורה ראי' לדין זה, דהא לפימ"ש הה"מ בטעמא דצריך לפרעו בעדים ולא מהני מגו דהא הודה שלא קיים תנאו ואיהו אחייב נפשי' בקיום התנאי ע"ש, הובא בש"ך סי' ע' ס"ק י"א, והיינו דהוי כעין נאמנות דקיבל עליו להאמין המלוה כ"ז שלא יפרע בעדים, וכמו דס"ל להפוסקים באמר לי' אל תפרעני אלא בפני פלוני ופלוני דאף אם הביא עדים אחרים שפרע אינו נאמן דפסלוהו לכולי סהדי, והרי להנך פוסקים פשיטא דאין ע"א מחייב שבועה כיון דהימנוהו, כדקיי"ל בנאמנות סתם דאינו חייב שבועה נגד ע"א, ממילא אין רחוק לומר דגם לטעמא דהר"ן דאנן סהדי אין ע"א מחייב שבועה דלא מצינו פלוגתת הפוסקים אם ע"א בזה מחייב שבועה, ולא אשתמיט לחד מן האחרונים לומר נפקותא בין הטעמים וצ"ע לדינא

אולם עדיין [לא] יתיישב דהרי משכחת שבועה דקרא בנוטל, דהיינו דאמר ליה אל תפרעני אלא בעדים והמלוה פגם והודה דנפרע קצתו, והלוה מביא ע"א דפרע הכל, דבזה כיון דעתה ליכא אנן סהדי דהא איבטל לגבי האי וכנ"ל, ממילא ע"א מחייב שבועה, דאף דיש למלוה מגו דלא נפרעתי דאז לא היה צריך לישבע נגד העד מכח אנן וכו' וכנ"ל, וגם ל"ה מגו דהעזה כיון דמסייע לי' אנן סהדי, מ"מ הא כ' הר"ן פ' הנשבעין דמגו אינו פוטר משבועת ע"א כי היכי דלא אמרינן מגו להכחיש העדים ה"נ לא אמרינן ולא מהני מגו להכחיש ע"א דלענין שבועה ע"א כמו ב' לממון ע"ש

אמנם דסברת הר"ן רק לדידן דקיי"ל בנסכא דר"א כמו שפירשו תוס' הא דאינו נאמן בשבועה דידי חטפתי במגו דלא חטפתי, דע"א בשבועה הוי כמו ב' עדים דכל זמן דלא נשבע להכחישו הוי כשנים, וכאלו הי' ב' עדים דחטף, משו"ה ה"נ לא מהני מגו להכחיש העד, דכ"ז שלא נשבע הוי כמו ב' דהתורה אמרה או השבע או טול, וא"כ י"ל דרמב"ח ס"ל דלא אמרינן מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע משלם ולא אמרינן או השבע או שלם ומהני מגו להכחיש העד, ולפ"ז י"ל דבזה פליגי רמב"ח ורבא, דרמב"ח לא חש לי' לקושי' ממתני' דכל הנשבעין, היינו משום די"ל דפירושא דמתניתין דשבועה דקרא לא משכחת בנוטל דפוגם שטרו לא משכחת בדאורייתא דהוי מפי כתבם, ועל ידי אל תפרעני משכחת כנ"ל, אבל רבא לשיטת' דס"ל בב"ב דף קל"ה מנה לי בידך והלה אומר אין לך בידי פטור, ממילא צ"ל דמתני' דשאולה ושכורה דמיירי בעסק שבועה שביניהם, וא"כ מוכח דאמרינן מתוך שא"י לישבע משלם, וממילא לא מהני מגו להכחיש העד, ולזה שפיר הק' ממתני' דהא משכחת שבועה דקרא באמר לי' אל תפרעני ופגם המלוה והלוה טוען שפרע הכל ויש לו ע"א דפרע וכנ"ל, דגזה"כ הוא דליכא שבועה בנוטל, ושפיר הקשה

גם י"ל בדרך קצרה על אופן הנ"ל, דהא איכא סברת הר"ן הנ"ל דכמו דלא אמרי' מגו במקום עדים ה"נ ל"א מגו במקום ע"א והרי במגו במקום עדים ג"כ מצינו פלוגתא בב"ב דף ל"ב ע"ב זה אומר של אבותי וכו' אביי ורבא, ולא ס"ל הא דר"ח דמגו במקום עדים לא אמרינן, הרי דר"ח ס"ל מגו במק"ע וליכא שבועה דאורייתא ורבא לשיטתי' דאמר לא אמרינן מגו במקום עדים, א"כ לא אמרינן מגו במקום ע"א, ומשכחת שבועה דאורייתא בנוטל כפי' הנ"ל, ולזה שפיר הק' ממתני' דכל הנשבעין ודו"ק

ועתה נבא לבאר דברי תוס' ד"ה דפרע דייק וכו', ולכאורה קשה דלמאי הוצרכו לזה הא י"ל דבלא פוגם החזקה דשטרך בידי מאי בעי בתוקפו, מש"ה ליכא שבועה, אבל בפוגם דאתרע חזקה בזה צריך שבועה. ונראה דהוכיחו זה ממה דאסקי' דפוגמת בעדים צריך ג"כ שבועה דאורייתא דאמרינן אתרמוי אתרמי לי', ואם נימא דהשבועה דוקא היכא דאתרע החזקה דשטרך בידי מאי בעי, הא בפוגמת בעדים אף דליכא הוכחה מדלא פרע גם אידך די"ל דסמך אעדים, אע"כ דבלא אתרע ג"כ צריך שבועה, לזה הוצרכו לבאר הא דבלא פוגמת א"צ שבועה משום דבזה לא שייך מפרע לא דייק

אמנם עדיין קשה על רבא גופי' למאי איצטריך להמציא דהטילו שבועה משום דמפרע לא דייק, ואמאי לא אמר כפשוטו משום דאתרע חזקה דשטרך בידי מאי בעי, [ועי' במל"מ פי"ד מהל' מלוה דהקשה בפוגם שטרו אמאי נאמן ליטול הא איבטל חזקה דשטרך בידי מאי בעי דהא חזינן דפרע מקצתו ע"ש דנדחק לתרץ], עכ"פ י"ל דמשו"ה הטילו חז"ל שבועה, ואי דרבא הוצרך לזה משום פוגמת בעדים, הא באמת לא נמצא מפורש דפוגמת בעדים דצריך לשבע, דלמא באמת פוגמת בעדים א"צ לשבע, וגם א"ל דרבא הוצרך לטעמי' דפרע דייק בכדי שלא יקשה דיהיה לי' מגו דלא פגם ולזה אמר דפרע דייק והוי מגו בדדמי כמ"ש תוס', דהא רבא לא הקשה על רמב"ח דליהמן במגו, וע"כ משום דהוי מגו דהעזה, ואי דעדיין מעיז י"ל דהמלוה יתלה בו דלא דייק, יהיה מאיזה טעם שיהיה כיון דרבא לא הקשה מדין מגו ממילא מה דנתרץ לרמב"ח לענין דאורייתא ה"נ נתרץ לרבא לטעמא דרבנן, וא"כ ל"ל לרבא לחדש כלל סברה דמפרע לא דייק. ולזה נראה מה דמבואר בר"ן שבועות דהא דפריך רבא שבועת שומרים דחייבי' רחמנא היכי משכחת לה, היינו דרוצה להוכיח מזה דלא אמרינן מגו דהעזה לפטור משבועה וה"נ בשכיר דהוי מגו דהעזה יהיה הדין דישבע בעה"ב, והנה לכאורה י"ל ביסוד מגו דהעזה דלא אמרינן לאפטורי משבועה, היינו