כתב סופר חושן משפט קמד

ודבריו מרפסן איגרא, דא"כ גם לשיטת רש"י ליכא קושיא דהא ל"ש מגו דחשיד כיון דאמרינן מפרע לא דייק וכו' דמסופק בפרעון, ולא פריש מספק ממון כיון דאפשר בחזרה נפריש מספק שבועה דליכא בחזרה, וההכרח לומר דכוונת מהרש"ל דודאי סבירא להו לתוס' דלמאן דאמר דרמי בר חמא לא נחת לסברת דמפרע לא דייק, אבל מ"מ היינו רק לענין דאנן לא חיישינן דלא דייק, אבל מ"מ יש סברא דהנתבע יכול לתלות בדעת התובע כיון דמפרע לא דייק, ומשו"ה תוס' לשיטתייהו לא ק' קושי' הרשב"א דנימא מגו, די"ל דהוי מגו דהעזה דלא רצתה לכפור הכל דלא נפרעת כלום דהוי העזה, דליכא מידי לבעל לתלות ולזכות אותה, ולזה פוגמת כתובתה דסוברת דהבעל יתלה בה טעות דלא דייקה וכעין סברת תוס' והר"ן גבי שכיר ע"ש, משא"כ לשיטת רש"י שפיר קשה קושי' רשב"א דמ"מ נימא מגו דחשיד, כיון דבאמת אנן לא תלינן דלא דייקי לס"ד דהמקשן

אמנם לפי הנ"ל יקשה דגם לרש"י לא קשה, דהא י"ל דמה דקאמר רמב"ח שבועה דאורייתא, היינו כיון דפוגמת הוא בכלל מודה במקצת ויש מקום חלות השבועה דאורייתא אלא דא"א להשביע מכח מגו דחשיד, ממילא לבתר דראו חז"ל דבדור הזה חמיר להו שבועה הדרה הדבר לדינא וחזרה השבועה למקומה להיות שבועה דאורייתא, דכל שנסתלק סברת מגו דחשיד יהיה מאיזה טעם שיהיה ממילא איכא שבועה דאורייתא, והוא לכאורה סברא נכונה, ולכאורה תמוה על התוס' שמיאנו בזה

ונראה דתוס' הוכרחו דלשיטת רש"י ליכא למימר הכי, והיינו דא"כ מאי פריך רבא ממתני' דכל הנשבעין שבתורה, הא י"ל דמתני' קאמר רק דשבועה דקרא מיירי מענין דלא משלמין משום דליטול לא משכחת שום שבועה, והיינו לא משום דליכא דררא דממונא דשבועה בנוטל, אלא משום דאמרינן מגו דחשיד, ומשו"ה שבועה דקרא לא איירי בנוטל, וא"כ ממילא לבתר דראו חז"ל דעכשיו שבועה חמיר להו ולא אמרינן מגו דחשיד, שפיר איכא שבועה דאורייתא בנוטל, אע"כ דאין זה סברא לאמר דלבתר תקחז"ל יתעורר מזה שבועה דאורייתא, וא"כ שפיר הקשו תוס' מדרך ממנ"פ, או דיש ב' תשובות דהא בנוטל לא שייך אישתמוטי ונימא מגו דחשיד, או דאם נימא דאין זה קושי' דאמרינן דהתורה לא הטילה עליו שבועה משום מגו דחשיד, מ"מ בדור הזה דשבועה חמורה ממילא הדרה לשבועה דאורייתא, א"כ ממילא גם ב' קושיות ליכא, דאין כאן קושי' ממתני' דכל הנשבעין וכו', דזהו באמת דשבועה הנזכרת בתורה אינו בנוטל והיינו משום מגו דחשיד, ועתה דשבועה חמורה ממילא איכא שבועה דאורייתא וכנ"ל וק"ל

ננקוט מזה לראיה דא"ל מצינו גוונא דשבועה דקרא לא מיירי בנוטל ומשום דח"א לאשתמוטי, ולבתר תקחז"ל שייך השבועה בנוטל, לא היה קושי' ממתני' דכל הנשבעין וכנ"ל, ועל יסוד זה נבאר דברינו אלו בעזה"י למ"ש הרמב"ם פ"ג מהל' עדות וכ"כ המחבר בש"ע סי' כ"ח סעיף י"ב חותכין דיני ממונות בעדות שבשטר כדי שלא תנעול דלת וכו', הרי דס"ל להרמביים דמדאורייתא עדות שבשטר לא מהני דהוי מפי כתבם, ולכאורה תמוה מסוגי' דקציצה דאפקיד בשטר והא להרמב"ם עדות שבשטר לא מהני, ואין לפרש דמיירי בכת"י יכול לטעון פרעתי ולומר דמיירי בכת"י בנאמנות, א"כ האיך אמרינן עלה מכלל דתרווייהו ס"ל המפקיד את חבירו בשטר צריך להחזיר בעדים, דלמא בשטר דעלמא ס"ל דנאמן החזרתי במגו דנאנסו ורק בנאמנות לא מהני מגו וכדס"ל לדידן דמגו נגד שטר מהני ומגו נגד נאמנות לא מהני, [עי' ש"ע ח"מ רסי' ע"א בהג"ה בשם רשב"א]. ולגודל התמיה צריכים לדחוק דבאמת קרא מיירי בכת"י בנאמנות, אבל לישנא דאמוראי דאפקיד בשטר היינו שטר סתמא, ונקטו כן משום דבאמת לבתר תקחז"ל דעדות שבשטר מהני משכחת הדין באפקיד בשטר וממילא נדע דהקרא מיירי בכת"י בנאמנות ושפיר אמרי' מכלל וכו' ודו"ק וצ"ע. ולפ"ז י"ל דס"ל לרמב"ח דמה דקתני במתני' דכל הנשבעין שבתורה וכו', היינו דשבועה דקרא לא משכחת רק בנשבע ונפטר, דהא בתביעה דבע"פ שאינו יכול להוציא ממון בשבועה ונאמן הנתבע בשבועה, ופוגם שטרו לא משכחת לה דהא מה"ת עדות שבשטר ל"מ, אבל לבתר תקחז"ל דעדות שבשטר מהני ממילא בפוגם שטרו איכא שבועה דאורייתא כמו במודה במקצת דעלמא כנ"ל

אמנם לכאורה עדיין משכחת להשבועה דקרא בנוטל, דהיינו דהלווה לחברו בעדים, למ"ד צריך לפרעו בעדים, וכן לדידן, והתנה אל תפרעני אלא בעדים, ופגם המלוה והודה שפרעו מקצתו בינו לבין עצמו, והלוה טוען פרעתי הכל, דיהיה הדין דנשבע שבועה דאורייתא ונוטל, וגם אין לומר דבכה"ג אף בשבועה אינו גובה, דהא כל הטעם דצריך לפרוע בעדים היינו משום דאנן סהדי כמ"ש הר"ן בשבועות, וא"כ י"ל דלהאי גברא בטל דאנן סהדי כיון דחזינן דפרע מקצתו בינו לבינו וכסברת הה"מ, דזה אינו דמ"מ נאמן לטול במגו לא נפרעתי כלום, ואי דהוי העזה הא קיי"ל דאמרינן מגו דהעזה בממון, ואי דליכא מגו דאמרינן מפרע לא דייק ואומר בדדמי, הא לרמב"ח לא אמרינן האי סברא לקושטא דמלתא, אלא דהמלוה יכול לתלות בו הטעות ומשום זה הוי מגו דהעזה וכנ"ל, ממילא לענין ממון מהימן במגו, אבל לגבי שבועה לא אמרינן מגו דהעזה, ומשו"ה מחויב לשבע מה"ת, ולהפוסקים דלא אמרינן מגו להוציא י"ל דאינו נאמן ליטול, וכן י"ל לדינא דסברת רבינו האי דפוגם שטרו תו"ז צריך לשבע, י"ל דבאמת במלוה ע"פ בעדים תו"ז והמלוה פגם י"ל דאינו נוטל כלל כיון דחזקה אבטל לה לגבי האי נאמן הלוה פרעתי ומגו דהמלוה לא מהני להוציא וצ"ע לדינא

והנה לפימ"ש הר"ן בשבועות דהא דצריך לפרעו בעדים וא"נ במגו דהלכו וכו' משום דהוי מגו במקום אנן סהדי, י"ל דבכה"ג בפוגם אין המלוה נאמן ליטול בשבועה, דכיון דעתה דפגם איבטל לה אנן סהדי דהא חזינן דפרע מקצתו בלא עדים, ממילא אין להאמין על השאר רק במגו דלא נפרעתי כלל כנ"ל, ולעומת זה יש להאמין במגו דפרעתי הכל בפני פלוני ופלוני והלכו וכו' דהא השתא דפגם מקצתו ליכא אנן סהדי ומהני מגו דהלוה, אבל לשיטת הרא"ש לא מהני מגו דאין זה טענה דיאמרו הרוצה לשקר ירחיק עדותו, א"כ ליכא מגו אצל הלוה, והדרינן לדינא דמלוה נאמן במגו דלא נפרעתי כלל, ומ"מ צריך שבועה כדין כל מודה במקצת דלא אמרינן מגו דכופר הכל דהוי מגו דהעזה לפטורי משבועה, וא"כ משכחת שבועה דקרא בנוטל. ונראה דגם זה לק"מ דלכאורה יש לעיין במה דנקטו תוס' דהו"ל ג' בדבר דהא הכא לא שייך אישתמוטי, אמאי הקשו מסוף דברי רבה ולא מתחלת דברי רבה דאמר חזקה אין אדם מעיז והכא דמסייע לי' שטרא דיכול להעיז, וא"כ יהא נאמן במגו דלא היה פוגם, ובהכרח לומר דאף דמצינו בגט אשה כיון דהגט מסייעה לה מעיזה ומעיזה, מ"מ אין לדמות כל הענינים דאפשר דעומד לפרעון לא הוי מסייע כ"כ ואינו יכול להעיז, ולפ"ז י"ל באמר לי' אל תפרעני יכול להעיז ולומר לא נפרעתי כלל, דמסייע לי' אנן סהדי דלא פרע, דזהו עדיף מסיועת חזקה דשטרך בידי מאי בעי, דהא חזינן דחזקה דא"א פורע תוך זמנו עדיף מחזקה דשטרך בידי מאי בעי דהא