כתב סופר חושן משפט קמא

בלא ע"א, דזה שייך לומר דוקא בכתובה מאחר דהודת דפרע לה המקצת וגלה לנו שאינו משגיח על הא דלמא תמות מסתמא פרע לה כולה, משא"כ בע"א דאמרה דלא נפרעה כלום הוי החזקה דא"א פורע תוך זמנו חזקה מעולה, דגם רב פפא מודה בה, ומסתמא לא בעית אשתבועי בתוך זמנו, והו"ל להקשות מיניה כמו שהקשה מפוגם שטרו, אלא ודאי משו"ה לא הקשה כן דיש לחלק ביניהם, דבע"א אם אמר השבע לי יכול להשביע תוך זמנו, משא"כ בלא ע"א, ואי תימא א"כ מאי מקשה מפוגם שטרו נחלק שם ג"כ הכי, דזה הוא כבר מתורץ דהגמ' אליבי' דרב פפא אזיל שם דא"ל דאדם פורע תוך זמנו וא"כ יכול להשביע בכ"מ אפילו בתוך זמנו וליכא חילוק כלל

אלא נראה מעתה הסברא מאי דנאמר כן דהסמ"ע הק' כמו כן דהוי נגד הסברא, ואפשר דהסברא היא, דהנה הקצה"ח שקיל וטרי על דין דע"א האומר פרוע הוא נגד השטר בתוך זמנו דמתנגד ליה ב' חזקות, הא' דא"א פורע תוך זמנו, וב' דחזקה דשטרא בידי מאי בעי משו"ה אינו נאמן לחייבו שבועה, אולם הא אמת דע"א נאמן אפילו במקום חזקה, וא"כ אם טען פרוע תוך זמנו נגד השטר, אף דאינו נאמן נגד ב' חזקות, מ"מ מהני עדותו לגרע חזקה אחת ומ"מ חזקה אחת חלפה בסהדותי', דהיינו דא"א פורע תוך זמנו, ונשאר לנו רק חזקה שטרא בידי מאי בעי, ולנגד חזקה זו בלחוד יכול הוא לטעון וישבע לו ומובן היטב. ומעתה יבא על הנכון מה שהק' הסמ"ע דתימה דלא נזכר דין זה בהרמב"ם כלל, דאפשר דשפיר מרומז הוא בדברי הרמב"ם מאחר שכ' שם בלשונו דפוגם וע"א וכו' צריכים לישבע ואומר לו השבע וטול, ואם פוגם בתו"ז לא בעי לישבע כלל ועבר זמנו לא יפרע אלא בשבועה, דהוה כיתר, דהא כבר ידעינן לה דבעבר זמנו בעי אשתבועי, א"ו דהא אתי לאשמועינן דדוקא בעבר זמנו הוא דלא יפרע אלא בשבועה אבל בתו"ז אפשר להפרע אפי' שלא בשבועה, מיהו אם טען השבע צריך לישבע באמת וא"כ מפורש דין זה שפיר ברמב"ם ודו"ק היטב כי נכון. [עיין תשו' כת"ס חו"מ סימן ו']

יב. בחוה"מ רסי' ע"ח איתא וז"ל הקובע זמן לחבירו וכו' נאמן בשבועת היסת במגו. יש להסתפק בתובע אח"ז ואמר פרעתיך ביום הלוואה אם נאמן, ואופן הספק למה דאיתא בב"מ דף י"ז ע"א אר"א אר"י המוצא שט"ח בשוק דלא שכיחי אינשי דפרעו ביומי קמא וכו' ע"ש, הרי דלרב אסי אף בשטר שנפל חיישינן לפרעון תוך זמנו מכח ריעותא דנפילה, מ"מ בנמצא ביום שנכתב לא חיישינן לפרעון דפרעון בת יום יותר לא שכיח מפריעה תוך זמנו, וכ"ה בש"ע סי' ס"ה ס"ז בשם יש מי שאומר, ואף להפוסקים כשינויא דרב כהנא דגם בכה"ג חיישינן היינו מכח הריעותא דנפילה חיישינן גם לזה, אבל מ"מ נשאר הסברא דפרעון בת יומא יותר לא שכיח מפריעה תו"ז, וא"כ יש להסתפק דדלמא ע"כ לא קמיבעי אי אמרינן מגו במקום חזקה רק לפרעון תו"ז אבל בפרעון בו ביום דהחזקה אלימא טובא י"ל דלא אמרינן מגו

ונ"ל לפשוט הך ספק בהקדם ליישב מה שהקשה העולם על מ"ש הה"מ פי"ז מהל' מלוה דמסתבר כדעת רבינו האי דבפוגם תוך זמנו צריך לישבע דאבטלה החזקה דא"א פורע תו"ז גבי האי דפרע מקצתו תו"ז ע"ש, א"כ מאי פרכינן בשבועות וכי מה בין זה לפוגם שטרו הא נפ"מ בתוך זמנו, דבעלמא א"צ לישבע ובפוגם צריך לישבע. והאחרונים כתבו ליישב דפירכת הש"ס התם לר"פ לשיטתי' דאמרינן בפ"ק דב"ב ר"פ ור"ה ברי' דר"י עבדי כאביי ורבא דס"ל דעבד אינש דפרע בגו זמני', ולכאורה דבריהם נכונים, ומרווחנא בזה לישנא דקאמר ומה בין זה לפוגם שטרו, ואמאי פריך מברייתא דשבועות ולא פריך ממתני' דפוגמת כתובתה, ורש"י נזהר מזה וכתב דהקושי' ממתני' דהפוגמת כתובתה, אבל לפ"ז הו"ל למנקט וכי מה בין זה לפוגם כתובתה. ולפי הנ"ל ניחא דממתני' ליכא למיפרך די"ל דנפ"מ תוך זמנו, דאף לר"פ דס"ל אדם פורע תו"ז, מ"מ בכתובה מודה דאפשר דלעולם לא יבוא לידי חיוב, כמ"ש תוס' ב"ב לענין פדיון הבן ושכירות הבית, והיינו להפוסקים דגם כתובה דהוא תנאי ב"ד אינו פורע תו"ז ומה דאלמנה צריכה לשבע היינו משום דשעת מיתה זמנו], ולזה נקט הפירכא מברייתא דפוגם שטרו דבשטר בעלמא ס"ל לר"פ דאדם פורע תו"ז

אולם עדיין אינו מחוור כ"כ דהא י"ל דאף ר"פ דס"ל אדם פורע תוך זמנו מ"מ מודה דאין אדם פורע בו ביום, דלפריעה בו ביום לא חיישינן וכנ"ל, וא"כ עדיין יש נפ"מ בפוגם ביומו, דבעלמא א"צ לישבע אבל פוגם ביומו צריך לישבע דגם בזה שייך סברת הה"מ דהא אבטליה החזקה לגבי' דחזינן דכבר פרע מקצת ביומו. ויש להביא ראיה לסברא זו דבו ביום לכ"ע אמרינן אין אדם פורע בו ביום, ממ"ש הרא"ש פ"ק דב"ב בשם רבינו יונה להוכיח דמיתומים קטנים אין גובין תו"ז, דמדאמרינן הטעם דא"נ לנכסים יתומים משום צררי, ולא נקט משום פרעון אע"כ משום תו"ז דלפרעון ליכא למיחש ולצררי חיישינן ע"ש. ולכאורה תמוה דהא מרא דשמעתא דאמר משום צררי הוא ר"ה בר"י, והרי איהו לשיטתי' דס"ל כאביי ורבא דאדם פורע תו"ז הו"מ למנקט משום פרעון, אע"כ דנקט צררי משום מת ביום הלוואה דבזה לכ"ע לא חיישינן לפרעון ולצררי חיישינן, ולמד מזה רבינו יונה במכ"ש דתו"ז חיישינן לצררי ודו"ק, וא"כ הדרה קושי' לדוכתי' הא נפ"מ בפוגם ביומו

ונראה בהקדם לבאר סוגי' דפוגמת מה דיש לתמוה מאד דאיך רצה רמב"ח לומר שבועה דאורייתא, ואיך מצא ידיו ורגליו במשנה ערוכה דכל הנשבעין שבתורה נשבעין ולא משלמים וכדהקשה רבא באמת, ועיין בפ"י. ויעויין בר"ן דלקושי' דשיעבוד קרקעות לא חש רמי ב"ח ע"ש. ונראה עפ"י תוס' בב"מ דף ג' ד"ה ובכולהו בעי דלודי, שהקשו על פרש"י דרבה בא לתרץ דלא תקשה דנימא מגו דחשיד אממונא חשיד וכו', הא באמת קיי"ל דלא אמרינן מגו דחשיד וכו' ואין לומר דזהו רק דרבנן לפי שראו שהי' שבועה חמורה עליהן אבל מדאורייתא מגו שחשיד אמרינן, א"כ קשה מנסכא דר' אבא, דמשמע דאם אמר לא חטפתי היה חייב שבועה דאורייתא מדאמרינן מתוך שאינו יכול לישבע משלם ע"ש. ולכאורה תמוה דהא י"ל דבאומר לא חטפתי כיון דמדאורייתא יש שבועה להכחיש העד אלא דלא היה אפשר לשבע משום מגו דחשיד, ממילא בדור הזה דראו דחמורה שבועה עליהם חוזר וניעור עליו השבועה מדאורייתא ויש לו כל חומר שבועה דאורייתא, ומה"ט קשה ג"כ על דברי תוס' בסוגי' דפוגמת דהקשו דאכתי איכא תשובה שלישית מדאמר רבה וכו' והכא ל"ש אישתמוטי, עיין במהרש"ל דכוונתם לפי' רש"י דצריכה לאשתמוטי לאחזוקי דלא תימא מגו דחשיד א"כ הכא בנוטל נימא מגו דחשיד, ועיין בפ"י דכתב דכוונת מהרש"ל דתוס' לשיטתייהו דמפרשי בדרבה צריך לאישתמוטי דלא נימא כיון דגם השתא מעיז אמרינן שפיר מגו דכופר הכל ליכא קושי' מפוגמת, די"ל דכבר ידע רמב"ח מסברא דפרע דייק וכו' וליכא מגו, וי"ל דאומר בדדמי, ע"ש בדבריו.