כתב סופר חושן משפט קלח

לפי הנ"ל קשה הא האי טענה דפוחתת לא צריכה למגזל בי' והשתא קיימי' דמגו כזה הוי מגו אף בלא דייקא כבשכיר. וי"ל דהנה לכאורה קשה מה הקשו התוס' דניהמני' במגו, הא הוי מגו דהעזה, אם לא שנאמר מאחר דהשטר מסייע לה שפיר מעיזה, ומעתה א"ש דאין לנו להאמינה בפוגמת במגו דאי בעי הוי פוחתת, דעדיף לטעון בפוגמת דהשטר מועיל לה קצת לטענתה ולא הוי העזה כ"כ מלטעון פוחתת דהשטר חספא בעלמא והוי מגו דהעזה

ומעתה א"ש קושי' המשנה למלך דהקשה דלמה תוציא בשבועה בפוגמת הא השטר איתרע, וליכא למימר שטרך בידי מאי בעי, והוי כמלוה על פה, ולא בשבועה. ---- ונקדים סברת הסמ"ע דכתב אף דלא אמרינן מגו לאפטורי משבועה היכא דהוי מגו דהעזה, דמ"מ היכא שתפסיד עי"ז חובתה אמרינן מגו אף דהוי העזה, דדוקא משבועה לא פטרינן לה במגו כזו דאמרינן אי אמרת דאמת הוא מה שאמרת, תשבע ותטול, משא"כ להפסיד עליה זה לא אמרינן. וא"כ מיושב קושי' המשנה למלך, דפוגמת גובה שפיר מטעם מגו דאי בעי פוחתת אף דהוי להעיז מאחר שאין השטר מסייע לה, מ"מ להפסידה עבור זה כתובתה אין אומרין, אולם שבועה מחייבינן לה ע"כ אף דיש לה מגו, לאפטורי משבועה במגו כזו לא אמרי'

אלא לפי האיבעי' לקמן פוחתת מאי דמסופק הגמ' אי מהימנא בפוחתת, הדרה קושי' המשנה למלך לדוכתא, דלפי דרכינו לעיל אמרי' דגובה כתובתה במגו דפוחתת, וא"כ למה מסופק הגמ' אי מהימנא, הא ע"כ יש לנו לומר דמהימנא דאל"כ יקשה לנו קושי' המשנה למלך לדוכתי' במאי גבי'. אם לא שנאמר בדרך אחר, דהנה התוס' תירצו דלא מהימנא במגו דלא נפרעתי כלל דאמרי' בדדמי, והא ניחא אי אין לה שבועה רק שניהמני' במגו, י"ל דלא הוי מגו דאמרי' בדדמי, משא"כ מאחר שתקנו לה שבועה כי היכי דתידוק, לא שייך ממילא דמיפרע לא דייק כי מעתה דייקת שפיר, וע"כ יש להאמינה ג"כ שפיר להוציא כתובתה במגו דלא נפרעתי כלום

ה. איבעיא להו פוגמת כתובתה בעדים וכו' וקשה לי דמאי ס"ד דהגמ' לומר מדהביא עדים על המקצת וליכא עדים על השאר דמסתמא לא פרעה דא"א דפרעה, בעדים הוי פרע לה, דמאי ראי' הוא זה דלא פרעה, דלמא לעולם פרעה כולה, והא דלא הביא עדים גם על השאר, משום דמאחר שהביא עדים על המקצת תו לא צריך לי' על השאר, דמתחילה הי' צריך להביא על המקצת שלא תוכל לכפור את הכל, אבל מאחר שכבר הביא עדים על המקצת תו לא יכולה לכפור הכל אלא לפגום ותתחייב בשבועה ובהא סגי לי' אפילו שלא בעדים, דבשבועה הימני' לה שפיר ואי תימא דלמה לו להביא בשביל זה עדים על המקצת שתתחייב שבועה אם פגמה, הא בלא"ה יכול להשביעה בשבועת אישתבע לי דלא פרעתיך, דז"א דירא לסמוך על הא דישביעה בשבועה דלא פרעתיך, דלמא תהא חשודה ותפטר משבועת אישתבע, משא"כ אם פגמה דנתחייב בשבועת המשנה דאינה יכולה להוציא אף אם היא חשודה. אולם א"ל דהגמ' בעי שפיר כן מאחר שהביא ב' עדים על המקצת דמוכח מזה דלא פרע השאר, דאין לומר דהצריך לו עדים על המקצת שלא תוכל לכפור הכל ואם תפגום תתחייב בשבועה, דלזה הי' סגי לו בעד אחד ולמה הביא לו ב' עדים, אלא ודאי משום דדייק עשה כן, ומדלית לי' עדים על השאר מסתמא לא פרע את השאר. אולם להגמי"י דאית לי' דבעד אחד לא בעינן נקיטת חפץ, ובזה פי' דברי רש"י לקמן דמחלק שם בעד אחד לענין נקיטת חפץ דמאחר דשבועת ע"א לא הוי אלא כדי להפיס, וע"כ לא בעי נק"ח, הדרא קושי' לדוכתה דאפשר משו"ה הביא ב' עדים כדי שתתחייב שבועה בנקיטת חפץ מה שלא תתחייב בשבועת עד א' כהגמי"י

ו. תוס' בד"ה ואלו נשבעין ונוטלין, דמסיק שם דפוגם שטרו הוי דומה לשאר נשבעין ונוטלין משום דאיתרע לי' שטרא ע"ש. וק' דא"כ למה תני לה במתני' דפוגמת בין הני נשבעין ונוטלין דחשיב שם במתני' מאחר דלא דמי להם, וגם על הברייתא קשה למה שינה ונקט פוגם שטרו ליתני פוגמת כתובתה, ותו קשיא על מתני' דכל הנשבעין דלמה לא חשיב אף פוגם שטרו בין שאר נשבעין ונוטלין. וי"ל דאפשר לחלק בין כתובה לשאר חוב, דהנה בכתובה פסקינן לכ"ע במקום שאין כותבים כתובה דאם טען פרעתי נגד תביעתה דלא מהני דהטוען אחר מעשה ב"ד לא אמר כלום, ובמקום שכותבין כתובה ואין בידו, יש בזה מחלוקת בין הפוסקים. אולם אף להסוברים דבמקום שכותבין ואין בידו דמצי טעין פרעתי, היינו היכא דלא ראינו שנאבדה ממנה כתובתה דאומרים מסתמא פרע לה כתובתה, דאי אמרת דלא פרע הי' לה להיות כתובתה בידה, משא"כ היכא שראינו שנשרפה כתובתה גם הם מודים דאין יכול לטעון פרעתי אף במקום שכותבין כתובה

ויוצא לנו מזה דבכתובה אפשר שתגבה לפעמים בלא כתובה כלל, דהיינו בגוונא דלעיל, וא"כ יש לומר מסברא דבכתובה אף שאיתרע לה דהיינו בפוגמת, מ"מ יש לה לגבות אפילו בלא שבועה דומיא דע"א מעידה ודומיהן, וממילא א"ש דחשיב במתני' פוגמת בין שאר הנשבעין ונוטלין דחשיב שם. ומעתה יש ליישב גם המתני' דכל הנשבעין מ"ט לא חשיב שם אף פוגם שטרו, דגם בזה א"ל דבמתני' דפוגמת תרווייהו שמעי' מינה חדא הא דאמרן דבכתובה אף דמסברא הי' לה לגבות אפילו בלא שבועה מ"מ בעית אישתבעי, ועוד אחרת אתי לאשמעינן בהא דנקט במתני' היתה כתובתה אלף זוז ולא נקט סתם היתה מאתיים זוז שהקשינו לעיל באות א' ע"ש, אלא דאתי לאשמועינן בהא דאף דהי' לנו לומר מסברא דלא תגבה התוספת ואפילו בשבועה דדין התוס' הוא כחוב, והוי דומה לענין תוספת כמו פוגם שטרו, קמ"ל דגבי' בשבועה. וא"כ א"ש דלא חשיב במתני' דכל הנשבעין פוגם שטרו, דמאחר שהביא שם לבסוף כשם שפוגמת כתובתה וכו' תו לא צריך לפרוט פוגם שטרו לעצמו דזה כבר נכלל בפוגמת כדאמרי' ודו"ק

ז. אלא דלפי התוס' יקשה לנו עוד הגמ' בשבועות דמקשה שם וכי מה בין זה לפוגם שטרו, ולפ"ד התוס' מאי מקשה דלמא משו"ה צריך לאשמועינן בפוגם שטרו דנוטל בשבועה מה שלא היינו יודעים מסברא. וי"ל דהנה בגמ' כאן איתא דלהכי תני בברייתא פוגם שטרו שלא בעדים לרבותא אף דהוי כמשיב אבידה דהי' לנו להאמינה במגו. ונראה אנן לכאורה מאי ארווחת במגו הא עתה גם כן גבי', אלא דצ"ל דבמגו גובה שלא בשבועה, משא"כ עתה דאינה נאמנת צריכה לישבע, ואף דגם אם היא נאמנת יכול לומר לה השבע לי, ומאי נפ"מ אם היא נאמנת או לא, אבל מ"מ נפ"מ שפיר דאם היא נאמנת במגו אינה צריכה לישבע אלא היכא דטעין אישתבע לי, משא"כ אם אינה נאמנת במגו אנן טענינן ליה אף דלא טעין הוא. וכל זה הוא דוקא לאחר דידעי' החילוק בין שבועת אישתבע לשבועת פוגמת ודומיה, משא"כ אם אין שום חילוק בין שבועות אלו לא שייך לומר בלא עדים אית להאמינה במגו, דמאי תרוויח הא מ"מ יכול לומר לה השבע לי

ומעתה יבוא על הנכון הגמ' דשבועות, דבהו"א לא הי' ידע הגמ' מחילוק כלום בין שבועות אישתבע