כסף נבחר חלק ג תעח

[פסק] [ח.] בפרק י"א ממלוה הלכה ד' כתב הרמב"ם כל מלוה שבשטר גובה אותו מן היורשים ומן הלקוחות כמו שנתבאר ומלוה ע"פ גובה אותו מן היורשים ואין גובה אותה מן הלקוחות לפי שאין לה קול לפיכך לא יטרוף בה אבל מלוה שבשטר קול יש לה ולוקח הפסיד על עצמו שלא שאל עד שידע שנכסיו של זה משועבדין במלו' שעליו שכל נכסי הלוה תחת שעבוד המלוה מן התורה המוכר שדהו בעדים ויצאה מתחת ידי הלוקח אע"פ שאין שם שטר ביד הלוקח ה"ז חוזר וטורף מנכסים משועבדין וכו' שכל המוכר בפרהסיא מוכר וקול יש לו (דין זה איתא בב"ב דף מ"ב אמר רב המוכר שדהו בעדים וכו' וקאמר בש"ס אע"ג דסבר רב מלוה ע"פ אינו גובה ממשעבדי וכו' מאן דזבין בפרהסיא זבין כי היכא דליפוק קלא) כתב הרב המגיד ורשב"א כתב בשם ר"ח דמתנה עבדי אינשי בצינעה ונראה מדבריו שהנותן שדהו בעדים וקיבל עליו אחריות אין גובה ממשועבדין עכ"ל. ובפ"א מחגיגה כתב המפריש עולת ראייתו ומת היורשים חייבין להביאה כ' כ"מ בירושלמי מדמי הא לאשה שהביאה חטאתה דמביאין יורשין עולתה אע"פ שלא הפרישתה מחיים ואין לומר דמיירי שלא ירשו קרקע הוי לי' לבאר וכו'. ובפ"א ממחוסרי כפרה כתב הרמב"ם אשה שהביאה חטאתה וכו' יביאו יורשין עולתה אע"פ שלא הפרישתה מחיים כבר נשתעבדו נכסיה לקרבן והשעבוד דין תורה. וטור ח"מ בסי' ק"ה כתב דמלוה ע"פ גובה מיתמי לדין תורה בקרקעות (ש"מ שסובר שעבודא דאוריי' וכן כתב ב"י בסי' ל"ט) וכתב הש"ך בסי' ל"ט בדין זה דשעבודא דאורייתא או לא דאוריי' מחלוקת הפוסקי' דעת הרי"ף והרמב"ם ורמב"ן וריטב"א דש"ד ומדברי תוס' קדושין דף י"ג ע"ב בכורות (דף מ"ט) וב"ב (דף קע"ו) בשם ר"ח ור' אלי' מבואר דשל"ד וכן פסק המרדכי סוף ב"ב וכ"כ העיטו' וז"ל שעבודא דאורייתא במלוה הכתובה בתורה קאמר כגון האשה שהביאה חטאתה וכו' ודעת הרא"ש לא ברירא לי שלכאורה נראה מדבריו סוף פרק גט פשוט דשעבוד' דאוריי' וכ"כ הב"ח ס"ס פ"ט בדעת הטור לדעת הרא"ש אבל נראה דרא"ש סבר של"ד מההיא דכתב בב"ק (דף י"ב) ובהגוזל (דף צ"ז) וכו' ומסיק הש"ך דדין זה אי ש"ד או לא הוי ספיקא דדינא. ועיין בת מים סי' ל"ט העלה לדינא ש"ד אבל במטלטלין ועבדים כיון שיכול להבריחן הוי כאלו מחל השעבוד ושל"ד. עיין ש"ע י"ד סי' ש"ה סעיף ט"ו בש"ך דאנן פסקינן מלוה הכתובה בתורה לאו ככתובה בשטר וכן משמע דעת רמב"ם פי"א מבכורים. ועיין פ"א מערכין שפסק רמב"ם כר' יוסי דאם היוצא ליהרג הזיק חייב:

[ט] כתב שער המלך בפי"ט ממלוה בשם הש"ך דוקא בהלואה שייך לומר שעבודא דאוריי' דעבד לוה לאיש מנוה אבל מלוה הבאה מחמת מכר כגון מוכר שדהו בעדים ובא נגזל ובעל חוב וטורפ' דכ"ע של"ד. וצ"ע מהא דאקשו תוס' שבועות (דף ל"ה) למ"ד ש"ד האיך משכחת שבועת מודה מקצת אמאי לא תירץ דמשכחת שבועה במלוה הבאה מחמת מכר אלא משמע דבכל גונא ש"ד [ולי נראה דהא כי הוא זה דמיניה ילפינן מודה במקצת למלוה קאי אפסוק אם כסף תלוה את עמי את העני וכו' ואם כן הכתוב מיירי בהלואה גמורה ולא קשה קושית שער המלך] ועוד כתב מה שתירצו תוס' דמיירי בשאין לו קרקע קשה הא דרשינן שבועות (דף מ"ז) וכו' ולא בין היורשים הא אי ל"ל קרקע מדינא לא גבי מיורשים דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי ואם תוס' ס"ל כדעת הרשב"א שכתב בחדושיו לקדושין דף ע"ד דמדאוריי' אין חילוק בין מטלטלי לקרקע והא דלא גבי בעל חוב ממטלטלי דיתמי אינה תורה דמדינא גבי אלא משום דלאו עיקר אסמכתא אמטלטלי הלכך כל שאינן ביד הלוה ממש לא גבי מינייהו וכו' וכן נראה דעת הרמב"ן בב"ב ובמלחמות בפסחים בסוגיא דלמפרע הוא גובה ע"ש לא קשיא מידי דהא דבר תורה מטלטלי נמי משתעבדי לב"ח עכ"ל. עיין בט"ז סי' פ"ח שמקשה מהא דנשבע וגובה מחצה מב"ח ועיין ש"ע ח"מ סי' ק"ז סי"א קכ"ט רע"ח תי"ט ועיין תוס' בכורות דף נ"ב שכתבו בשם ר"ת דתקנת הגאונים שתקנו לגבות ממטלטלי אפי' מיתמי הוא דאורייתא ע"ש. ועיין פני יהושע בחדושיו על טור ח"מ שרצה לצדד דהא דאמרינן ש"ד היינו דמעת שהלוהו כל הנכסים מש ועבדים לו הוא דבר תורה אמנם מלקוחות י"ל דאינו גובה ד"ת ע"ש שהאריך בזה:

[י.] כתב הראב"ן בסי' ס"ט וז"ל אמר עולא ד"ת אחד מלוה בשטר וכו' מ"ט שעבודא דאורייתא כלומר מדאורייתא נכסי לוה משועבד למלוה משעת הלואה דקסבר עולא כתנא דאמר בפרק המקבל ב"ח שבא למשכן לא יבא לביתו אלא עומד בחוץ והלוה מוציא לו המשכון ודריש לקרא הכי בחוץ תעמוד המלוה והלוה יוציא העבוט ואם לא יוציא מנתקו (ללוה) המלוה בשוק בע"כ וכו' ואי לאו דמשעבדי נכסי לוה למלוה היכי מצי לדחוקי להוציא לו משכון או לנתוחי בלא בית דין אלמא משועבד לו וקרא סתמא כתב בין נושה בשטר בין בע"פ דמשעבדי ליה נכסי וכו' ורבה דאמר שעבודא לאו דאורייתא שעבוד נכסי לוה משעת הלואה לאו דאורייתא אלא משעה שמחייבין אותו בית דין וכותבין אורכתא למלוה על נכסי הלוה דקסבר רבה שליח בית דין ממשכן ומנתח ודריש לקרא הכי בחוץ תעמוד והאיש זה שליח ב"ד אלמא דלא משעבדי נכסי עד שעת הדין דמשעבדי ליה בי דינא עד כאן. ועוד כתב שם וטעמא מאי אמרי' עדים לית להו קלא דסתם עדים תרי ומלת' דמתעבדא באפיה תרי אית בה משום לישנא בישא אם מפקי לקלא אבל שטר מתעבד באפי תלתא סופר ועדים ולית ביה משום לישנא בישא וכעין זה אמרי' בבבא בתרא דפליגי אמוראי במחאה אי בפני שנים או בפני שלשה ע"ש עוד מ"ש:

(כלל קנג) שעבודא דרבי נתן [א.] פסחים דף ל"א אתמר ב"ח אביי אמר למפרע הוא גובה ורבא אמר מכאן ולהבא הוא גובה וכו' ומקשה הש"ס על רבא מהא דאמר רמי ב"ח ראובן שמכר שדה לשמעון באחריות וזקפן עליו במלוה ומת ראובן ובא ב"ח דראובן וטריף ליה משמעון ואתא שמעון ופייסי' בזוזי דינא הוא דאתו בני ראובן ואמרו לי' לשמעון אנן מטלטלין שביק אבון גבך ומטלטלי דיתמי לב"ח לא משתעבדי (לא שעבדו חכמים לב"ח דקרקע של יתומים הוא דאמרינן ב"ח גובה בחובת אביהם משום דמחיים חל שעבודו עליהן אבל על מעות שלא היו בעין לא חייל שעבודו מחיים עליהם וכשהם בעין אין כאן לוה ולבעלי מעות דהיינו יתומים לא הלוה זה כלום) וחמר רבא אי פיקח שמעון מגבי להו ארעא והדר גבי לה מינייהו דאמר ר"נ יתומים שגבו קרקע בחובת אביהם ב"ח חוזר וגובה אותה מהן וכו' ואי אמרת מכאן ולהבא הוא גובה אמאי חוזר וגובה הא הוי כמאן דזבין יתמי נכסי דמי וכו' שאני התם דאמר להו כי היכא דמשתעבדנ' לי' לאבוכון משתעבדנא נמי לב"ח דאבוכון מדר' נתן דתני' ר' נתן אומר מנין לנושה בחברו מנה וחברו בחברו שמוציאין מזה ונותנין לזה ת"ל ונתן לאשר אשם לו (לאשר הלוהו לא נאמר וכו' לאשר הקרן שלו דאמרי' בב"ק אשם זה קרן). כתבו תוס' וא"ת גבי מטלטלין נמי נימא הכי ונראה לר"י דדוקא גבי קרקע שייך למימר הכי דבת שעבוד היא דכשהקרקע זו משועבדת לראובן חשבינן לי' כאלו הי' בידו דהא אם מכרה או משכנה חוזר ראובן וגובה אותה מהן לכך