כסף נבחר חלק ג תעד

וכו' ב"ש אומרים מקעקע כל הבירה ובה"א אין לו אלא דמי מריש ובסוכה דף ל"ב גבי אונכרי פריך הש"ס לקנינהו בשנוי מעשה (שאגד ג' מינים יחד דשנוי מעשה נמי קני) שנוי החוזר לברייתו הוא ושנוי החוזר לא שמיה שנוי כתבו תוס' ואף ע"ג דקני מדרבנן וכו' כיון דמדאורייתא לא קני לא נפיק הכא ומיהו מההיא סבת' משמע דנפיק אע"ג דלא קני אלא מטעם תקנת מריש. אלא י"ל הכא באגודת לולב בעלמא לא שייך תקנת השבים דנקל להתיר אוגדו ומה שנקצץ מן המחובר לא חשיב שנוי מעשה כיון שלא נשתנה שמו בכך וכו'. ובד"ה וליקנינהו וכו' כתבו תוס' והשתא יש כמה דינים בדבר דשנוי מעשה שאינו חוזר וכן שנוי השם שאינו חוזר קני מדאוריי' אע"ג דלא נתייאש ושינוי מעשה החוזר קני בלא יאוש מדרבנן וטעמא משום תקנת השבים כדמשמע ב"ק (דף צ"ד) ושנוי השם דהדר למלתיה בלא יאוש לא קני כלל חוץ מלענין מריש משום תקנת השבים וכל בנין קרקע כיוצא בו (אפי' בלא יאוש). וע' ב"ק דף צ"ו במתני' גזל בהמה והזקינה וכו' ובגיטין דף נ"ג ע"ב:

[פסק] כתב הרמב"ם בפ"א מגנבה היתה גנבה ביד הגנב והשביחה מאליה כגון כבשה שילדה וגזזה משלם אותה ואת גיזותיה וכו' ואם אחר יאוש ילדה משלם כשעת הגנבה הוציא עליה הוצאה והשביחה כגון שפיטמה הרי השבח של גנב ואפי' לפני יאוש וכשמחזיר הגנבה עם הכפל נוטל השבח מן הבעלים או מחשבין לו מן הכפל (ומה שכ' בהשגות יתבאר לקמן) נשתנית הגנבה ביד הגנב קנאה וקנה שבחה אפי' לפני יאוש ואינו משלם אלם דמים גנב כחושה והשמינה או שמנה והכחישה משלם כפל או ד' וה' כשעת הגנבה גנב טלה ונעשה איל וכו' משלם כפל כשעת גנבה טבח ומכר אחר שהגדיל נעשה שנוי בידו וקנאו ושלו הוא טובח ואינו משלם ד' וה' (עיין ברש"י ב"ק דף ס"ה ע"ב שכתב על הא דנעשה שנוי בידו וז"ל וקנאו בשנוי להא מלתא דאם טבח ומכר שלו הוא טובח וכו' ופטור מד' וה' אבל קרן וכפל משלם קרן כי השתא וכפל כעין שגנב או כשעת העמדה בדין). ובפ"ב מגזל' כתב הגזלה שלא נשתנית חוזרת וכו' ואם נשתנית ביד הגזלן אע"פ שלא נתיאשו הבעלים קנאה בשנוי ומשלם דמיה כשעת הגזלה. ודין זה דין תורה שנאמר והשיב וכו' אשר גזל מפי השמועה למדו אם היא כשגזלה משלם אותה ואם נשתנית משלם דמיה וכו'. כבר בארנו שהגזלה שהשביחה אחר יאוש או אחר שנשתנית השבח לגזלן מפני תקנת השבים אף על פי שהשביח' מאליה כיצד גזל פרה ונתעברה אצלו בין שילדה קודם שתבעו בדין בין שעדיין לא ילדה וכו' הואיל ונתיאשו וכו' משלם כשעת הגזלה ואם ילדה וגזזה הגיזות והולדות של גזלן ואם לא ילדה וכו' שמין ונוטל השבח מן הנגזל ומחזיר הבהמה עצמה. גזל פרה מעוברת ונתיאשו ואחר כך ילדה וכו' משלם דמי פרה העומדת לילד וכו' ואם לפני יאוש או קודם שנשתנית ילדה וכו' הרי גיזות וולדות של בעלים ואף על פי שנתעברה או נטענת ביד הגזלן הואיל ולא נתיאשו וכו' ולא נשתנית הגזלה ברשות בעלים היא עדיין אע"פ שגזלן חייב באונסין. כ' בהשגות שבוש הוא ואין שנוי גדול מלידה וגיזה עכ"ל. עיין בשעה"מ שמפרש דברי הראב"ד דבא להשיג אגיזות וולדות דהא קנאן בשנוי שהנולד שנוי הוא כמ"ש נמוק"י וז"ל וכתב הרא"ש בשם רבו דלאו דוקא דמיה ולומר דגוף הפרה קנוי לו בשנוי דלידה וגיזה לאו שנוי הוא דמעיקרא גופא מליא והשתא גופ' סריק' ולא הוי שנוי בגוף הבהמה כמו דלא הוי שנוי אם הפיל' גללים והשנוי דוקא לגבי צמר וולד הוא עכ"ל. אמנם לענין גוף הפרה מודה הראב"ד דחוזרת בעיני' כמ"ש רבינו בדין הקודם וע' במלחמו' דמוכח כמו שכתבתי דלגבי פרה לא הוי שנוי ואפי' לדעת הראב"ד ודלא כמהרש"ל ולח"מ שהבינו בענין אחר עכ"ל. עוד כתב הרמב"ם בד"א בשבח הבא מאליו כגון גיזות וולדות אבל אם היתה כחושה ופטמה אפי' לפני יאוש נוטל מן הנגזל שבח הפטום וכן כיוצא בזה משבח שיש בו הוצאה. שנוי החוזר לברייתו אינו שנוי כיצד הגוזל עצים ודבקן במסמרים ועשה מהם תיבה אינו שינוי שהרי אפשר לפורקן וחוזרין לוחות כשהיו וכו' אבל גזל עצים וכו' וחקק בהם כלי או שגזל צמר וצבעו או נפצו ולבנו או שגזל טווי ועשה בגד או שגזל לבינה ועשה עפר ה"ז שנוי בידו וכו'. גזל קורות גדולות ועשאן קטנות לא קנ' עשאן לוחות עד שנשתנה שמם קנה גזל טלה ונעשה איל וכו' קנה. גזל כלי ושברו אין שמין לו הפחת אלא משלם דמיו והכלי השבור לגזלן ואם רצו הבעלים ליטול הכלי השבור נוטלין ומשלם הפחת שזו תקנה היא לבעלים וכו'. גזלה שלא נשתנית והוקרה אע"פ שנתיאשו חוזרת לבעלים שלא תקנו לגזלן את השבח אחר יאוש אלא כגון שבח גיזות וכו' אבל שבח היוקר אם היתה חוזרת בעינה אינו זוכה בה. ובפ"ד מאיסורי מזבח כתב דאתנן הנשתנת מותר. ובפ"י מבכורים כתב גזז הצמר וצבעו קודם שיתן נפטר מראשית הגז הרבינו קודם שיתן חייב להפריש אחר שלבנו. ובפ"א ממתנות עניים כתב ואפי' טחן ולשה ואפאו ה"ז נותן ממנו פאה לעניים. כתב כ"מ היינו כרבא וכו'. וטור ח"מ סי' שנ"ד כתב בין גזל פרה ונתעברה וכו' או גזל פרה מעוברת וילדה וכו' הכל שלו ואינו חייב לשלם אלא כמו שהיתה שוה בשעת הגנבה שלידה וגיזה שנוי גמור (זה כדעת הרא"ש וראב"ד דלא כרמב"ם). וש"ע שם כתב כרמב"ם דלידה וגיזה לא חשיב שנוי. כתב הסמ"ע הטעם דהוי כשנוי החוזר דהרי חוזרה להיות מעוברת וטעונה ומש"ה אפי' נתעברה אצל הגנב וגם ילדה אצלו ס"ל לרמב"ם דלא קנאה. ורמ"א כתב יש אומרים אפי' שבח מאלי' הוא של גנב וכ"ש אם גנב כבשה ונתעברה וכו'. עיין ש"ע סי' ש"ס לענין שנוי ומה נקרא חוזר. ועיין סי' שס"ב סעיף ז' ח' ט' י':

(כלל קנב) שעבודא דאורייתא או לא [א.] ב"ב דף קע"ה מתני' המלוה את חברו בשטר גובה מנכסים משועבדים ע"י עדים גובה מנכסים בני חורין. [גמ']. אמר עול' דבר תורה אחד מלוה בשטר ואחד מלוה ע"פ גובה מנכסים משועבדים מ"ט שעבוד' דאורייתא (יוציא אליך העבוט וה"ה למקרקעי) ואלא מ"ט אמרו מלוה ע"פ אינו גובה אלא מב"ח משום פסיד' דלקוחות אי הכי מלוה בשטר נמי התם אינהו דאפסיד אנפשייהו. ורבה אמר ד"ת אחד מלוה בשטר וכו' אינו גובה אלא מב"ח מ"ט שעבוד' לאו דאוריית' (וקרא במשכנו שלא בשעת הלואתו בב"מ דף קי"ד) ומ"ט אמרו מלוה בשטר גובה ממשועבדים כדי שלא תנעול דלת בפני לוין. אי הכי מלוה ע"פ נמי התם ל"ל קלא. ומי אמר רבה הכי (שעבוד' ל"ד) והא אמר רבה גבה קרקע (בחובת אבי') יש לו (לבכור פי שנים) גבה מעות אין לו וכי תימא איפוך דרבה לעול' וכו' והא אמר עולא ד"ת בעל חוב דיני' בזיבורית (ונפקא לי' בב"ק דף ח' מהאיש אשר אתה נושה בו יוציא וכו' מה דרכו של אדם להוציא פחות שבכלים אלמא שעבוד' דזיבורית דאורייתא) רבה טעמא דבני מערב' קאמר ולי' לא ס"ל. כתבו תוס' ד"ה ב"ח דינו בזיבורית תימא היכא מוכח מהכא דשעבוד' דאוריית' דלמא היינו מיניה דמיניה פשיטא דגבי בין קרקע בין סובין. ושמא עול' אמרי' על הא דגיטין דף נ' דאין נפרעין מנכסים משועבדין במקום שיש ב"ח ואפי' הן זבורית דמשו' פסיד' דלקוחות אוקמ' אדאורייתא ומדקאמר אדאוריית' משמע דהתם נמי דאורייתא מיהו לא אשכחן דקאמר איהו בהדיא הכי אלא הגמרא קאמר כדעולא וכו' ונראה שמא מדקאמר