כסף נבחר חלק ג שפג

בידו כלל ולכן בעי שותק ונרא' דהלכה כרב'. ועתה בענין זה ג' דינין דבר שהיה בידו וכו' ואפי' לא היה שותק ובדבר שאין בידו לעולם כגון שאכלת חלב אי שתק מהימן ובדבר שאין בידו עתה אבל הי' בידו פעם אחרת פליגי אביי ורבא והלכה כרב' וכו':

ושותק דאמר בשמעתין דנאמן נראה לר"י דהיינו בדבר שיש לו לידע כגון נתנסך בפניך דומי' דאכלת חלב אבל נתנסך שלא בפניך ושותק ההי' שתיקה אינה כהודאה שלכך לא ישיב לו לפי שאינו יודע בירור הדברים. ומה שאמרנו דבר שאינו בידו כי אינו שותק לא מהימן היינו גברא דלא מהימן לי' כבי תרי אבל אי מהימן לי' נאמן כדאמר גבי סמי' וכו' אע"ג דהוי דבר שבערוה כ"ש דברים אחרים. וצ"ל דהא דאמר בכל דוכתין ע"א נאמן באיסורין היינו דוק' להתיר כגון בשר זו מנוקרת או חתיכה זו של שומן אבל לאסור הדבר אינו נאמן אלא כמו שפרשתי. והא דאמרי' בדבר שאינו בידו כי אינו שותק אינו נאמן היינו בדבר שאין יכול להתברר אבל ביכול להתברר כגון שאמר לו יש שרץ בטהרותיך או עובד כוכבים ומזלות מנסך יינך בא ואראך בהא ודאי דיש לחוש ולבדוק כדאמר לקמן גבי בעל מום דמצי א"ל שלח ואחוי לך וכשאדם עושה חברו שליח לשמור יינו או להבי' מן המרתף נאמן דהיינו בידו ומהימן עליו כבי תרי כשסומך עליו. והא דבעינן שותק היינו דוק' בשלא עשאו שליח עכ"ל:

איבעי' להו אשתך זינתה בע"א (שאמר לו ע"א שזינתה) ושותק מהו (ליאסר העד עליו) אביי אמר נאמן ורב' אמר אינו נאמן הוי דבר שבערוה ואין פחות משנים ומסיק הש"ס היכ' דמהימן לי' כבי תרי שצריך להוצי'. כתבו תוס' תימ' על אביי והא אמרת המקדש בע"א אין חוששין לקדושיו וי"ל דהתם אפשר כיון דלא קדשה בפני עדים המעות מתנה אבל הכא הביאה אוסרת בין בעדים ובין שלא בעדים ואין אנו צריכין אלא שידע הבעל האמת וקשה דבסוטה (דף ב') משמע דאין האשה נאסרת אלא על עסקי קנוי וסתירה משמע דבעינן עדים וי"ל דהתם מיירי באינו שותק והכ' בשותק בע"א מהימן עכ"ל. ועוד כתבו בד"ה רבא. וא"ת כיון דשתיק' כהודא' למה לא תאסר עליו וכי לא יוכל לעשותה עליו חתיכ' דאיסור' וי"ל דסבר רבא דטעמ' דשותק מהימן לאו משום שתיקה כהודאה אלא משום דאיכ' רגלים לדבר מהימניה לי' וכיון שאין האיסור מכח עדות הבעל אלא מכח עדות העד לא מהימניה דע"א אינו נאמן בדבר שבערוה עכ"ל:

כתב הר"ן לשיטת ר"ת דטעמ' דאביי דאמר נאמן משום שתיקה כהודאה רבא נמי הכי ס"ל דכיון דלא פליג אלא באשתו זינתה משמע דבשאר איסורין כאביי ס"ל כדיני' וכטעמי' משום שתיקה כהודא' הא אלו אמר איני יודע אינו נאמן. והא דמתרץ רבא בגיטין וכו' כולה בריית' לרב' בדהוי בידו מתוקמ' דאלו לאו בידו כיון דאמר איני יודע לא מהימן כלל ואפי' במידי דבידו ס"ל לרב' דאי אשכחיה מעיקר' ולא א"ל לא מהימן וסייע ר"ת מהא דאמרי' בכולהו שתיק' כהודא' וכו' וקהו בה קהיית' טוב'. דא"כ מאי לישנ' דנאמן הא אין זה מחמת נאמנותו של עד. והוי לי' למימר חייב קרבן וכו' ועוד אי הוי טעמי' דאביי משום שתיקה כהודא' הא שוי' אנפשי' חתיכה דאיסור'. ועוד פשט' דמלת' דהאי סמי' וכו' ולא הוי ידע וכו' אלא ודאי אפי' באומר איני יודע כל שאינו מכחישו נאמן. וכי תימ' א"כ היכי מוכיח אביי ממתניתין דאכלת חלב אפי' בהלה אומר איני יודע דנאמן דהא ביבמות דחינן טעמ' דמתני' משום שתיקה כהודאה ומוכח לה מסיפ' ע"ש י"ל דהתם ס"ל דרישא נמי רבנן ומש"ה מוכחינן מרבנן דסיפא דטעמ' דיוק' דרישא משום שתיקה כהודאה אבל אביי ס"ל דרישא נמי ר"מ הוא והכ' מתוקמ' בכריתו' וכיון דלים למידק מסיפ' מידי נקטינן דיוק' כפשטיה דוקא בשאמר לא אכלתי דקא מכחיש לי' בהדיא אבל אמר איני יודע מהימן וכו' וכ"ת היכ' אמר אביי בגיטין דוק' משום דבידו והא אמרי' הכא דע"א נאמן אע"ג דלאו בידו ואפי' אמר איני יודע י"ל דפועל שאני דכיון ששמירת טהרות עליו חזקה ששמרן יפה ומאי דקאמר השת' לצעורי קמכוין ומש"ה לא מהימן אלא משום טעמ' דבידו כלומר בידו לטמאה א"נ דפועל כיון דעלי' דידיה רמי' לאודועי כל שלא אמר כן בשעת שהוציאן מידו לא מהימן אם איתא דקושטא הוא ההיא שעתא רמי עליה לאודועי כעין טעמים דרבא אלא דרבא סבר שאע"פ שלא אמר לו בשעה שהוציאן מידו כיון דא"ל כי אשכחיה נאמן דשמ' בפעם ראשונה הי' מתיר' מפני הפסד שכרו וכו' ומיהו כל הני מילי בפועל דעלי' דידי' רמי לאודועי לבעה"ב אבל אינש דעלמ' אפי' אשכחיה מעיקר' ולא א"ל נאמן לעולם. וכי תימ' הא אמרי' סנהדרין (דף ל') מי שבא ואמר ראיתי את אביכם שהטמין מעות ואמר של פלוני הן של מעשר שני הן בבית לא אמר כלום בשדה דבריו קיימין והא מעשר שני איסור' הוא ולא מהימן אלא כל שבידו ליטלן י"ל אלו אמר מעשר שני הם בודאי ה"נ דנאמן ואפי' אינו בידו אבל הוא אינו מעיד אלא שאביהם אמר לו כך וכל היכ' דלאו בידו חוששין שמא שלא להשביע עצמו אמר כן אבל כל שהניחה בפניו במקום שבידו ליטלן הדבר מוכיח דכיון שהוא בטוח בו קושט' א"ל. ורמב"ן תירץ דמעשר שני נמי אפוקי ממונ' הוא שהוא מוצי' ממון מרשות הדיוט לרשות גבוה ועד א' אינו נאמן אלא באיסור גריד' ומיהו התם נאמן אפי' בשאמר הלה איני יודע זו שיטת האחרונים ולי נרא' דברי ר"ת עיקר וכן מטין דברי רש"י ז"ל ומאי דמקשו עליו מלישנ' דנאמן וכו' לית' שאלו הי' העד גזלן דלא מהימן לא הי' מחייב מפני שתיקתו דדוק' בעד כשר הוא דאמרי' שכל שהלה שותק נאמן וחדוש הוא שחדשה תורה באיסור וכו' ובודאי אפי' למאי דאמרי' התם דילמ' משום דשתיקה כהודאה אין הטעם אלא מפני נאמנותו של עד דכל היכ' דשתיק דמחזי כמודה העד נאמן ולא מפני הודאתו בלבד דאפי' יודע זה בלבו שאינו יודע חייב שאלו תאמר מפני הודאתו בלבד מתחייב קרא או הודע ל"ל והא ודאי אם הוא יודע בעצמו שאכל חלב פשיט' דחייב ואם הוא יודע שלא שתק מפני הודאה האיך הוא מתחייב שמא תאמר מפני שאנו דנין על כרחו הודאתו כשתיקה והתנן חייבי חטאות וכו' אין ממשכנין וכו' אלא ע"כ אפי' למאי דאמרי' דלמ' משום שתיקה כהודאה מפני נאמנותו של עד מתחייב ולא מפני הודאתו וכי אמרי ממאי דמשום דמהימן ה"ק ממאי דמהימן אפי' באומר איני יודע דלמ' איני יודע כהכחשה דמי והתור' לא האמינתו מרבוי דאו הודע אלא היכי דאשתק וגזרת הכתוב הוא באיסורין מרבוי דאו הודע שתה' שתיקתו של בע"ד לגבי ע"א כהודאה ולא מן הדין שהרי אין דנין כן בממון אלא באיסור בלבד ונמצ' שמפני נאמנותו של עד הוא ולא מטעם הודאתו וכו' וגם לא קשה גבי אשתו זינתה הא שוויי' אנפשי' וכו' דלאו הודאה גמורה אלא גזרת הכתוב באיסור שיה' ע"א נאמן במקום שתיקה ושתחשב שתיקה כהודאה ומאי דמקשו דסמי' לא הוי ידע לפי מה שפרשתי קרוב אני לומר דכל ששתק בשע' שהעיד העד הוי שתיק' כהודאה אע"פ שהו' לא ידע בדבר כלום וכו' כך נרא' בעיני דברים הללו עכ"ל הר"ן. וכתב המרדכי פר"ת דטעמ' דשתיקה כהודאה משום כיון דשתק נראה לו הדבר אמת וידע רגלים לדבר ואין לפרש כהודאה ממש דא"כ אפי' אומר לו עד פסול אשתו זינתה יהא נאמן וזה החילוק דוק' כשאין הדבר ביד העד אבל היכ' שעדיין בידו נאמן ואפי' מכחישו דעת' הוא כמו בעלים ופיו כפיהם שהרי האמינו לו על שמירת הטהרות עכ"ל. עיין ראב"ן סי' ס"ד דכתב כיון דשתק ולא הכחישו וקיבל עדותו נאמן כבי תרי בעלמ' דעדות ע"א באיסור כעדות ב' בממון ומקר' יליף