כסף נבחר חלק ג שסח

בעונש אינו באזהרה ת"ל כל ומשני מדרבנן וקרא אסמכתא הרי דלר"ל דסבר ח"ש אינו אלא מדרבנן ע"כ כוי נמי אינו אסור אלא מדרבנן דאכולה ברייתא משני דהוי מדרבנן אלמא דס"ל לר"ל דכל ספק דאורייתא דומיא דכוי שרי ור' יוחנן לא מצינו דפליג עליה אלא מוקי ברייתא דכוי דהוי ברי' בפ"ע. ותדע דהא מאן דקאמר ה"נ מסתברא נמי הוי ס"ל מעיקרא דאף לר"י כוי ספקא הוי ולא קשה לי' אלא אצטריך קרא לאתויי ספקא כלומר קמי שמיא גליא אבל לא קשיא ליה דאי ס"ד דאורייתא קרא לכוי למה לי והלא כל הספקות אסירי מן התורה אלא משמע ודאי דלכ"ע פשיטא להו דספקא דאוריית' אינו אסור אלא מדרבנן. כללא דמלתא דקי"ל דספקא דאוריי' לחומרא מדרבנן ואי איכא תרתי דסתרין אהדדי אף מן התור' אסור בחד גברא אבל בתרי גברי שרי ואין חילוק מן התורה בזה בין בת אחת לזה אחר זה. וראי' דהיכא דאיכא תרתי דסתרי בחד גברא דאסור ד"ת מהא דגרסי' סוף פ"ב דשבועות שני שבילין אחד טמא ואחד טהור והלך בראשון ולא נכנס (למקדש) ובשני ונכנס חייב וכתבו תוס' דבספק טומא' ברה"ר מיירי הרי לך בבירור דאע"ג דספק טומאה ברה"ר טהור מ"מ היכא דאיכא תרתי דסתרין דממ"נ טמא בכה"ג לא קא שרי רחמנא וכ"כ תו' בכתובות (דף כ"ז) גבי ב' שבילין לא שיאכל אדם אחד דא"כ יאכל ודאי טומאה וכו' אמנם בתרי גברי אפי' תרתי דסתרין מן התורה שרי. והא דאמרי' בבת אחת ד"ה טמאים כתבו תו' בפ"ק דפסחים דהיינו מדרבנן וכו'. ושמעי' תו דאע"ג דכל ספק רחמנא שריה אי בידן לברורי לא שרי רחמנא עכ"ל פר"ח. ושער המלך פ"ט מטומאת המת דוחה ראיות פר"ח מהא דיומא. וגם הקשה לדעת הרמב"ם מהא דאמרי' כתובות (דף נ"א ע"ב) אמר אבוה דשמואל אשת ישראל שנאנס' אסורה לבעלה חיישי' שמא תחלת' באונס וסופה ברצון וכתבו תו' שם דחיישי' מדאוריי' מדפריך בתר הכי ולאבוה דשמואל אונס דשריה רחמנא היכא משכחת והשתא לדעת רבי' כל ספק רחמנא שריא. ע"ש שתירץ בדוחק. (וי"ל דאבוה דשמואל סובר כמ"ד חתיכה אחת שנינו):

[ד.] בפ"י הל' כ"ז מכלאים כ' הרמב"ם בגד צמר שאבד בו חוט של פשתן וכו' ה"ז לא ימכרנו לא"י שמא ימכרנו הא"י לישראל וכו' וכיצד תקנת בגד זה יצבעו שאין הצמר והפשתן עולין בצבע א' ומיד הוא ניכר לו ושמטו ואם לא ניכר הרי זה מותר שמא נשמט והלך לו שהרי בדק ולא מצאו וכבר בארנו בהל' ביאות אסורות שכל איסור ספקות מד"ס ולפיכך הקילו בספק. וכ' הראב"ד אמת הוא זה שכל הספקות אינן של תורה מיהו קי"ל כל ספק איסור תורה לחומרא ובדרבנן לקולא עכ"ל. כתב מהרימ"ט ואע"ג דהכא אתחזק איסורא דחוט של איסור ובכה"ג אסור ספקא מן התורה גם לרמב"ם הכא שאני דבדיקתו ראיה דכבר נשמט והלך לו כיון דמסתמא ניכר בצביעתו אם עדיין איתא לחוט היה ניכר עכ"ל. עיין בט"ז י"ד סי' ש"ב:

[המורם מכל מה שכתבתי למעלה דדעת רמב"ם וראב"ד ורמב"ן דספקא דאורייתא אינו אסור אלא מדרבנן ודעת רש"י ורשב"א ור"ן דאסור מדאורייתא. וכן מוכח מרש"י ר"פ האשה רבה גבי וקדשתו בעל כרחו וכן מוכח מרש"י חולין (דף כ"ב) ודעת תו' כ' מהרימ"ט דס"ל כרמב"ם כנראה מדבריהם ר"פ בתרא דיומא גבי אצטריך קרא לאתויי ספקא. ופר"ח כתב דתו' ס"ל כרשב"א כדמוכח מתו' שבת (דף קל"ה) ומתו' דיומא אין ראי' ע"ש]:

[ה.] בפט"ו מאיסורי ביאה כתב הרמב"ם שלשה ממזרים הם ממזר ודאי וממזר ספק וממזר מד"ס איזהו ממזר ודאי זה שבא מן הערוה הודאית וממזר ספק זה שבא מספק ערוה כגון הבא על האשה שנתקדשה ספק קדושין או נתגרש' ספק גירושין וכו' ולקמן כתב דין תורה שספק ממזר מותר לבא בקהל שנא' לא יבא וכו' ממזר ודאי אסור לבא ולא ספק אבל חכמים עשו מעלה ביוחסין ואסרו גם הספקות. כתב משנה למלך הא דאמרי' ד"ת שתוקי כשר דוקא היכא דלא אתחזק שם ממזר כגון בפנוי' או ארוס' שנתעברה ולא ידעי' אי עובר זה ממזר. אבל בד' נשים שילדו בבית אחד והאחת היא אשת ממזר ד"ת כולן אסורין בבת ישראל שהרי הוחזק שם ממזר. והראי' שהרי רבינו אית ליה דכל ספק תורה לקולא ויליף לה מהא דאמרי' ד"ת שתוקי כשר ואפ"ה אית לי' דכל היכא דאקבע איסורא מביא אשם תלוי וא"כ ע"כ אית לן למימר דהא דקי"ל דשתוקי כשר דוקא היכא דלא הוקבע האיסור. ודע דאף לדעת החולקין על רמב"ם אית להו דכל ספק ד"ת אסור וגבי ממזר גזרת הכתוב הוא מ"מ כ"ע מודו דיש חילוק בין הוקבע איסור ללא הוקבע שהרי קי"ל דאין מביאין אשם תלוי אלא בחתיכה מב' חתיכות משום דהוקבע האיסור וא"כ אף אנו נאמר דע"כ לא חידש הכתוב דספק ממזר כשר אלא היכא דלא הוקבע כאן ממזר עכ"ל (ויש לעיין בזה דהא כ' הרמב"ם כאן דספק נתגרשה הוי ספק ממזר. ובפ"ח משגגות כ' דספק נתגרשה הבא עליה באשם תלוי הואיל ואקבע איסורא א"כ חזינן דאף באיקבע ספק ממזר מותר מן התורה לדעתו דהא קפסיק וכתב לקמן דין תורה ספק ממזר מותר וקאי על כל הא דלעיל. ונראה דמש"ל סובר דאף דאקבע איסורא גבי האם והבא עליה באשם תלוי מ"מ גבי ולד לא מקרי איקבע איסורא משא"כ גבי אשת ממזר שילדה בין אחרות כמו שכתבתי לעיל אות ג' בשם מהרימ"ט. אבל הפר"ח שכתב דבכה"ג כיון דגבי האם הוי אקבע לגבי ולד נמי הוי אקבע כדאמרי' בכתובות לדברי המכשיר בה מכשיר בבתה דאהני חזקת האם לבת ואף מאן דפליג שם וסבר לדברי המכשיר בה פוסל בבתה אינ' מן הדין אלא משום מעלה כמ"ש תו' שם. וא"כ אם מהני חזקת האם לבת להכשיר מכ"ש לחומרא שיש לאסור ספק ממזר הבא מספק מגורשת אלא דקרא אתא גבי ממזר להכשיר אפילו באתחזק איסורא משום דהקילה תורה בממזר טפי מבשאר איסורין (ע"ש שהאריך):

ספקא דרבנן בכמה מקומו' בש"ס אמרי' ספיקא דרבנן לקולא ולפעמים מצינו שהחמירו אף בס' דרבנן לכן אעתיק איז' חילוקים בהאי כללא. [א.] גרסי' עירובין דף ל"ה במתני' נתגלגל (העירוב) חוץ לתחום נפל עליו גל או נשרף תרומה ונטמאת מבעוד יום אינו עירוב משחשכה ה"ז עירוב אם ספק ר"מ ור' יהודה אומרים ה"ז חמר גמל (ונאסר לילך אלא אלפים אמה שבין ביתו לעירובו אבל אלפים דמעירובו ואילך לא דלמא לא קני עירוב ומביתו ואילך נמי לא דלמא קני עירוב) ר' יוסי ור"ש אומרים ספק עירוב כשר אמר ר' יוסי אבוטלומוס העיד משום חמשה זקנים ספק עירוב כשר. [גמרא] וסבר ר"מ ספקא לחומרא והתנן טמא שירד לטבול ספק טבל ספק לא טבל ואפי' טבל ספקטבל במ' סאה וכו' וכן שני מקואות באחת יש בה מ' סאה ובאחת אין בה מ' סאה וטבל באחת מהן ואינו יודע באיזה מהם ספקו טמא. בד"א בטומאה חמורה אבל בטומאה קלה כגון שאכל אוכלין טמאין וכו' (דרבנן הוא מי"ח דבר) וירד לטבול ספק טבל ספק לא טבל ואפי' טבל ספק במ' סאה וכו' וכן ב' מקואות וכו' ואינו יודע באיזה מהן טבל ספקו טהור. ר' יוסי מטמא (וסתם מתני' ר"מ) קסבר ר"מ תחומין דאוריי' קשיא דר' יוסי אדר"י (בטומא' דרבנן ר"י מטמא ומתני' קתני ספק עירוב כשר ואפי' תחומין דרבנן תקשי) אמר רב הונא בר חיננא שאני טומאה הואיל ויש לה עיקר מן התורה (דיש טומאה מן התורה ויש להחמיר בספק טבילתו להכי אחמור רבנן אף בספק טבילות טומאה דרבנן דלא ליתי לזלזולי בספק