כסף נבחר חלק ג שמו

כשעוסק עמו שהו' חשוד אבל בלא"ה לא דאל"כ כ"א יעסוק עם החשוד וישבע ויטול. ויש חולקין):

[ה.] ובש"ע סי' ע"ב סי"ב כ' אמר הלוה סלע הלויתני (על המשכון) וב' היה שוה וכו' ואם אומר המלוה אלי יודע שהיה שוה יותר מדמי החוב וא"י כמה הוי מחויב שבועה ואיל"מ וכו'. כתב הש"ך זה דעת הרמב"ם פי"ג ממלוה והראב"ד השיגו וכתב וז"ל על שטתו שהוא הולך ואין אנו נסכמין עמו לפי שלא בא א"י של זה על ברי של זה שאינו אומר אתה יודע שב' היה שוה אבל ודאי אם א"ל כן הדין כדבריו עכ"ל הראב"ד וקשה על הרא"ש והטור דלקמן סימן רצ"ח פסקו (גבי שומר שאמר א"י כמה הוי) כראב"ד וכאן פסקו כרמב"ם וכן קשה ארשב"א דבפ"ה משאלה כתב ה"ה בשמו דהיכא דלא הו"ל לידע לא אמרי' משואיל"מ וכאן כ' ב"י בשם תשו' רשב"א במי שהלוה על טבעת של אבן טוב ונאבד והמלוה א"י כמה הי' שוה הו"ל משואיל"מ כל מה שהלה טוענו עכ"ל ולכאור' הי' נרא' לחלק דוקא בפקדון ס"ל כראב"ד דלא הו"ל לידע אבל מלוה על המשכון ה"ל לידע דסתם מלוה מדקדק כמה שוה בשביל הלואתו (וע' בהג"א ס"פ אחד דיני ממונות שכתב לוה שאמר למלוה תן לי משכוני וטול שקל שהלויתני עליו והמלוה אמר סלע הלויתיך עליו אף על פי שאינו שוה אלא שקל חביב הוא עלי ולדידי שוה יותר מסלע אינו נאמן אפי' בשבועה לומר שהלוה לו יותר מכדי שוויו מיהו אם ידוע שזה חפץ חביב עליו וצריך לו נאמן בשבוע') וכה"ג מחלק בתשובה מבי"ט וכ' דהשואל מחברו טבעת שיש בו אבן טוב ואבד' לא אמרו משואיל"מ דלא הו"ל לידע כמה הי' שוה ומ"ש הב"י סי' ע"ב בשם תשו' רשב"א היינו במלוה שהלוה עלי' והי' לו לידע כמה היה שוה ע"ש ויותר נראה לחלק דהתם ס"ל כראב"ד מטעם שכתב הרא"ש דמעשים בכל יום שאין הנפקד מדקדק מה שיש בשקים משא"כ הכא שהדבר הממושכן אינו בשק וה"ל לידע ולענין הלכה נראה עיקר כרמב"ם כי עיקר טעמו של הראב"ד והרשב"א שסוברין דהיכא דלא הו"ל לידע לא אמרינן משואיל"מ שהוציאו כן מירושלמי גבי שק צרור אין ראיה משם דאינו ענין לכאן כלל וכו' ע"ש וגם רמב"ן הובא דבריו בבעל התרומות שער י"ט ח"ב כתב וז"ל ואל תטעה במ"ש מקצת המחברים דלא אתמר משואיל"מ אלא במנה לי בידך דה"ל למידע דהא טעותא היא והכי מוכח בפ' הבית והעלייה דאפי' היכא דלא ה"ל למידע שייך ביה משואיל"מ וכן במקומות אחרים עכ"ל. ואמת שראיתי בתוס' ר"פ הפרה שסוברים כראב"ד ואחריהם נמשכו המרדכי והג"א ושאר אחרונים אבל לא מצאתי בדבריהם שום הוכחה לסתור דברי הרמב"ם וכו' ולפענ"ד נרא' דמעיקרא ל"ק מידי מר"פ הפרה דפשיטא דלא אמרי' משואיל"מ אלא כשהתובע מבקש ממנו שבועה והנתבע א"י לישבע בבירור לכך משלם אבל כשהתובע עצמו יודע האמת כמו הנתבע לא שייכא שבועה כלל וכו' וא"כ היכא דניזק עצמו יודע שבעל השור א"י אם הפילה קודם לכן או לא ולא שייכא כאן שבועה כלל לכ"ע וכו' העולה מזה בחמשין ידענא וחמשין לא ידענא או בטוען א"י וע"א מכחישו בכל ענין הוי משואיל"מ היכא שהתובע א"י אם הנתבע יודע או לא לפיכך המפקיד כיס של זהובים ופשע בו ונאבד ומודה שהי' בו זהובים וא"י כמה או מלוה על המשכון ואבד המשכון וא"י כמה הי' שוה או מי ששאל טבעת עם אבן טוב וכו' וא"י כמה הי' שוה בכל ענין הוי משואיל"מ וכו' אבל אם התובע מודה שהמזיק או הנפקד א"י כגון שק צרור וחתום ויודע הוא שהנפקד או המזיק לא ראה מה שבתוכו או הלוה על המשכון חתום ולא ראה מה שבתוכו וכו' לא הוי משואיל"מ וגם בכופר הכל בכה"ג (כלומר שאמר א"י אם הי' בתוכו שו"פ) אינו חייב היסת שהרי התובע מודה לו שא"י. וכן היכא שידוע לכל שאין הנתבע יודע וכו' ע"ש שהאריך הרבה. וע' סי' ע"ה סי"ג גבי נסכא דר' אבא. כתב רמ"א וי"א דוקא בכי האי גוונא שהעד מעיד שלא בא לידו בתורת משכון אבל אם מעיד שבא לידו בתורת משכון ואינו זוכר כמה הלוה עליו המלוה נאמן בשבועתו לו' כמה הלוה עליו ולא אמרינן משואיל"מ הואיל ובא לידו בדין (רשב"א סי' אלף מ') ויש חולקין (רמב"ן ספ"ד) ע' בסי' ע"ב סכ"ג דעת המחבר כרמב"ן. ובס' נ"א ס"ב באם הוציא ש"ח בעד אחד והלוה טען פרעתי ה"ז מחויב לישבע ואינו יכול ומשלם. וי"א שנאמן בשבועה. וע' סי' קס"ד לענין אם מכיר מקצת אבניו והלה מודה על קצתן ועל קצתן אמר א"י נוטלן וכו'. וע' סימן שמ"ה ס"ב לענין שאולה ושכורה וכו'. וגם בסי' שד"מ. וסי' שס"ד לענין לקח בפני ע"א כלי מבית חברו ובעה"ב טוען שגזל והלה אומר לקוח דהוי מחויב שבועה ומשאיל"מ. ובסי' שצ"ט וסי' ת' לענין שור שנגח את הפרה ולענין ב' שוורים רודפים וכו':

[ו.] כתב הראב"ן בסי' כ"ז וז"ל. ראיתי כי חתני ר' שמואל עומד ומתריס לנגדי לאמר כי המחויב שבועה ואי"ל כנגדו נשבע ונוטל ע"כ נזקקתי לברר הדבר. ותחלה אבאר ההלכה א"ר אמי היכי לידיינו להאי דינא (גבי נסכא דרבי אבא) נימא לי' זיל שלים כדינא דמתני' דתנן ראוהו שנכנס וכו' ליכא תרי סהדי. לישתבע דדידיה חטף ע"י מגו דמצי טעין לא חטפי והי' נאמן בשבועה כי טעין דידי חטפי לתהימן בשבועה כיון דאמר חטפי הו"ל כגזלן דכיון דקיים דברי העד דאמר חטף פסל עצמו אצל שבועה זו שאי"ל דדידיה חטף ולא גזלן גמור ליפסל אצל כל שבועה דהא אמר דידי חטפתי אבל לשבועה זו פסול דכיון דאיכא עד אחד והוא מודה לו הוי כאלו יש ב' עדים על חטיפה זו ואינו נשבע אבל לענין תשלומין לא הוי כב' עדים דהא אמר דידי חטפי ואם לא הי' עד בדבר אלא הוא טוען אין חטפי וכו' הי' פוסל עצמו דאדם קרוב וכו' ואין אדם מ"ע חטפן אבל עם העד משים אותו חטפן דהלכה כרבא דאמר במס' סנהדרין פלוני רבעני אפי' לרצוני לא הוי רשע דאין אדם מע"ר בהודאתו. ואפי' רבא לא מכשיר לי' להא בהודאתו אלא היכא דאין הא' המצטרף עם זה מעיד על פסול הנרבע שהי' נרבע לרצונו וכו' אבל אם הי' מעיד גם על הנרבע דלרצונו נרבע והוא מודה דלרצונו חלילה לרב' לומר דמצטרף (ע' בכלל פלגינן) וכו' וא"ר אבא דהוי מחויב שבועה ואי"ל משום דעשה עצמו חטפן בהודאה כדפרישית ומשלם. דא"צ כנגדו לישבע דלא תקנו חכמים לישבע שכנגדו אלא למנוין במשנתינו שאין יכולים לישבע שום שבועה מפני שהן חשודין ולא שבקת חי' וכו' אבל הכא אינו נפסל אלא מפני הודאה לא תקנו שבועה לשכנגדו וכו' ע"ש:

(כלל קיז) מתנה ע"מ להחזיר אי שמה מתנה [א.] סוכה דף מ"א ע"ב. ת"ר ולקחתם שתהא לקיח' ביד כל אחד ואחד לכם משלכם להוציא את השאול ואת הגזול מכאן אמרו חכמים אין אדם יוצא בלולבו של חבירו בי"ט ראשון אא"כ נתנו לו במתנה ומעשה בר"ג ור' יהושע וזקנים שהיו באים בספינ' ולא הי' לולב אלא לר"ג נטלו ויצא בו נתנו לראב"ע במתנה נטלו ראב"ע ויצא בו ונתנו לר"ע במתנה נטלו ר"ע ויצא בו והחזירו לר"ג למה ל"ל החזירו מלת' אגב אורח' קמ"ל מתנה ע"מ להחזיר שמה מתנה כי הא דאמר רבא הא לך אתרוג זה ע"מ שתחזירהו לי נטלו ויצא בו החזירו יצא לא החזירו לא יצא (אגלאי מילת' למפרע דמעיקר' גזול הי' בידו) (עיין תוס' גיטין דף ע"ה ד"ה אלא וכו' שכתבו דרבא ע"כ ס"ל דכל האומר ע"מ כאומר מעכשיו דאי לאו כאומר מעכשיו היכי יצא והא לא חלה המתנה אלא כשהחזירו ואז אינו בידו ואין נרא' לומר דמיירי כגון שאמר מעכשיו דאם כן הי' לו לפרש בדבריו וכו'