כסף נבחר חלק ג שמה

אם לאו אבל יורשיו לא הי' להם לידע וכו' ומהאי טעמא אית לי' נמי למפטר בשמעתין שאין לו לידע דבר זה אם משנגחה ילדה או קודם עכ"ל. וכ"כ נמוקי יוסף כאן. אמנם בב"מ דף קי"ו איתא מתני' הבית והעליי' של שנים שנפלו שניהם חולקין בעצים ובאבנים וכו' אם הי' אחד מהם מכיר מקצת אבניו נוטלן וכו'. ומוקי בגמ' בדאמר אידך א"י ופריך מיניה לר"נ ור"י דאמרי א"י פטור ומשני כגון שיש עסק שבועה ביניהם וכדרב' ומשאיל"מ. כתב נמוקי יוסף בשם הר"ן דמהא שמעי' דאפי' בשמא דלא ריע כי האי דלא הוי לי' לידע אמרי' משואיל"מ עכ"ל. (ויש לחלק). וע' תוס' כתובות דף י"ב ע"ב ד"ה בכולי שכתבו דבשבועה דרבנן לא אמרי' מתוך שאיל"מ כדמשמע ב"מ דף ה'. וכ"כ אספ"ז ב"מ דף ה' ע"ש. כתב נמוק"י ב"ק דף י"א גבי שומר שמסר לשומר דאמרי' את מהימנת לי בשבועה ופירשה הרמ"ה ז"ל בשם רב אחא בשאלתות אנת מהימנת לי בשבועה מינך בעינא ואיהו לא מצי משתבע ומשאיל"מ עכ"ל:

[פסק] [ד.] בפ"ב מטוען כתב הרמב"ם תקנת חכמים שכל המחויב שבועה מה"ת על טענת ודאי אם היה חשוד הרי התובע נשבע מדבריהם ונוטל וכו' היו שניהם חשודים חזרה שבועה למחויב לה שהוא הנתבע ומתוך שאיל"מ. היה החשוד שומר וטען שאבד הפקדון וכו' שכנגדו אינו יכול לישבע וליטול שהרי אינו טוענו ודאי שאכלה לפיכך אם טען בעל הפקדון בפני שלח יד בפקדוני או פשע בו הרי התובע נשבע בתקנת חכמים ונוטל. כ' ה"ה זה לא נזכר בגמרא אבל מתוך מ"ש כנגדו נשבע ונוטל למד רבינו שלעולם שכנגדו אינו נוטל בלא שבועה אלא בשניהם חשודים שאמרו חזרה שבועה למחויב לה. הלכך כ"ז שהשבועה על שמא והתובע אינו טוען ברי אינו נוטל אבל רבינו מאיר כתב דהו"ל נתבע מחויב שבועה שאי"ל ומשלם ואני אומר לדבריו כל חשוד שמקבל פקדון חייב באונסין אא"כ נאנס בפני עדים ולא מצינו שהחמירו חכמים כ"כ א"ו דעת רבינו עיקר עכ"ל ה"ה. נתחייב החשוד שבועה מדבריהם אם הי' מהנשבעין ונוטלין אי"ל וליטול אלא הנתבע ישבע היסת ויפטר וכן פוגם שטרו וכיוצא שהי' חשוד וטען הלוה שפרעו ואמר ישבע לי הרי הנתבע נשבע היסת ויפטר מן השטר. כ' הראב"ד איני מודה בזה אלא שנוטל בלא שבועה שאין פוסלין שטר מקוים מפני שבועה דרבנן. וא"ת הא דרב ושמואל. הא אמרי' הבו דלא לוסיף עכ"ל. היה החשוד מן הנשבעין בטענת ספק אינו נשבע ואין שכנגדו נשבע לפי שלא נתחייב זה שבועה מה"ת ולפי שאין התובע טוענו טענת ודאי כדי שישבע על טענתו. נתחייב החשוד שבועת היסת אין שכנגדו נשבע ונוטל ששבועת היסת עצמ' תקנה היא ולא עשו לה תקנה אחרת שישבע התובע אלא הרי הנתבע נפטר בלא שבועה. כתב מש"ל בשם מהר"י אדרבי סי' פ"ו וז"ל ואף על גב דלא אמרי' משואיל"מ אלא בשבוע' דאורייתא כמ"ש הרשב"א בתשובה וכו' ול"נ דהדברים פשוטים דע"כ לא חילק רשב"א בין שבועה דאורייתא לשבועה דרבנן אלא בנשבע ונפטר אבל בנשבע ונוטל אף שהיא שבועה דרבנן אמרי' משואי"ל אינו נוטל וכ"כ רשב"א בתשובה וז"ל ועוד כיון שהודה שקיבל קצת כבר פגם שטרו ותנן לא תפרע אלא בשבועה והוי מחויב שבועה שאי"ל ע"כ הרי שכתב בהדיא דהפוגמת כתובתה אף שהיא שבועה דרבנן אמרי' משואי"ל אינו נוטל וכ"כ בתשובה לרמב"ן סי' פ"ה הביאה מרן ז"ל סי' ע"ב וכו' וכן הסכים מהר"י אדרבי באותה תשובה עכ"ל מש"ל. בפ"ד מטוען כתב מנה לי בידך והלה אומר נ' ודאי יש לך בידי אבל הנ' א"י אם אני חייב בהן או לא ה"ז מחויב שבועה ואי"ל לפיכך משלם. מנה לי בידך והרי עד א' מעיד עליו והנטען אומר כן הוא אבל אתה חייב לי כנגד אותה מנה ה"ז מחויב שבועה ואי"ל ומשלם. ומפני מה אי"ל שהרי הוא מודה במה שהעיד העד ואין הנשבע בהעדאת עד נשבע עד שיכחיש העד וישבע על כפירתו לפיכך שטר שיש בו עד אחד וטען שפרעו וכן כפרן שבא עליו ע"א וטען שפרע או החזרתי לך הפקדון ה"ז מחויב שבועה ואי"ל ומשלם. מעשה בא' שחטף נסכא וכו'. כ' הראב"ד ולמה לא יכחיש העד מכל וכל בשבועתו שפרע ואולי על דרך שכתב במקום אחר שטען תחלה להד"ם. והוציא עליו שטר זה ואח"כ אמר לויתי ופרעתי עכ"ל. כ' ה"ה א"א בשום פנים שתהיה כוונת רבינו שאין זה העד יודע אם פרעו אם לאו דודאי נאמן לומר יש לי בידך כנגדן שהרי אפי' בב' מעידין שהלוה ואינן יודעין אם פרעו נאמן לומר יש לי בידך כנגדן מגו דאי בעי אמר פרעתי וכו' ועובדא דנסכא הוא מפני שגוזל את חברו בעדים צריך להחזיר בעדים כמ"ש בפ"ד מגזלה או שהעד מעיד שנסכא עדיין ביד החוטף אבל את"ל שאין הגוזל בעדים צריך להחזיר וכו' והעד אינו מעיד אם עדיין בידו ודאי מהימן כי אמר דידי חטפי מגו דאי בעי אמר החזרתי. וא"א לפרש דברי רבינו אלא או שמעיד שלא זזה ידו מת"י או שמעיד שהוא תוך זמנו וכו' אבל דין השטר הוא לדעת רבינו כפשוטו לפי ששנים בשטר היו מחייבין אותו ממון א"כ עד א' מחייבו שבוע עכ"ל עיין כ"מ וע' פ"ז ממלוה לענין יתומין מן היתומים דפסק כרב ושמואל. ובפ"ה משאלה כ' הפקיד אצלו פירות שאינן מדודין וערבן עם פירותיו ולא מדדן ה"ז פושע בעל פקדון אומר כך וכך היו ושומר אומר איני יודע ישלם בלא שבועה שהרי חייב עצמו בתשלומין וא"י כמה הוא חייב ונמצא שחייב שבועה שאי"ל וכזה הורו רבותי ר"י הלוי ורבו וכן כל שומר שנתחייב לשלם ואמר א"י כמה דמים אני חייב והבעלים אומרים אנו יודעין וכך וכך הי' שוה יטלו בלא שבועה והוא שיטענו דבר שהן אמודים בו. מנין שהדין כך הגע עצמך שהפקיד אצלו כיס מלא זהובים ופשע בו. הבעלים אומרים מאתים דינר היו והשומר אומר ודאי שהיו בו דינרין אבל א"י כמה היו נמצא זה שטוען מאתים והודה לו במקצת ואמר השאר א"י שמחויב שבועה ואי"ל ומשלם. וכתב הראב"ד ורבותי אין מורין כן לפי שאין דומה לנ' ידענא וכו' דהתם הו"ל למידע וכו' ודבר שבמנין טען ודבר שבמנין כפר אבל הני לאו הכי הוא וכו'. כ' הגהמ"י אבל בעל ס"ה כ' שאין כאן אלא שבועה דרבנן מאחר שאין מודה בדבר שבמנין אין כאן שבועה של תורה ובשבועה דרבנן לא אמרינן משואיל"מ. וכתב ה"ה בערבן עם פירותיו ודאי היה לו לידע כשעבר וערבן שהי' לו למודדן אלא שהר"א ז"ל נשען על טענה האחרת וכו' ומ"מ יש לטענה האחרת מקום שלא ערבן ונאבדו בפשיעה שישבע הלה ויטול (וע' במ"ל ה"ו מ"ש. וע' רמב"ם פ"ד מגזלה לענין נסכא דר' אבא) ובש"ע ח"מ סי' צ"ב לענין שניהם חשודין פסק משואיל"מ ורמ"א כ' וי"א יחלוקו. ובסי' ע"ה כתב ש"ע מנה לי בידך והלה אומר א"י אם הלויתני וע"א מעיד שהלוהו או שאמר א"י אם פרעתיך הוי מחויב שבועה ואיל"מ. כתב הש"ך הא בא"י אם פרעתיך חייב לשלם בלא עד וכתב דמיירי דתבעו ע"פ העד. מנה הלותיך והלה אומר פרעתיך וכו' כמ"ש הרמב"ם וכפירוש ה"ה. לא אמרי' משואיל"מ אלא בשבועה דאורייתא וכו' אף על פי שמדרבנן חייב לא מקרי מחויב שבועה. י"א דלא אמרינן בשבועה הבאה ע"י גלגול משואיל"מ בין שלא הי' יכול לישבע על עיקר שבועה הבאה עליה גלגול וצריך לשלם בין שיכול לישבע על עיקר שבועה ושע"י גלגול אי"ל וי"א כיון שנתחייב שבועה מה"ת על הכפירה והוא טוען על הגלגול א"י קרינן ביה שפי' מחויב שבועה ואיל"מ (נמו"י פ' השואל). כתב הש"ך וכן דעת ה"ה אלא דכתב דהיכא דעיקר התביעה הוא שמא אין אומרין בגלגול משואיל"מ (עי' בסי' צ"ב ס"ז דכתב רמ"א י"א דהא דבחשוד כנגדו ונשבע ונוטל דוקא שלא הי' יודע