כסף נבחר חלק ג שמד

ול"ש הנתבע ואין יכול לישבע אותה שבועה שחייב משלם הנתבע תימא דהכ' עבד רב נחמן עובד' דיחלוקו כר' יוסי (דהוא תני במתניתין איפכ' ר' יוסי אמר יחלוקו) משמע דל"ל דר' אבא ובב"מ (דף צ"ו) אמרי' לימא תהוי תיובתא דר"י ור"נ דאמרי מנה לי בידך וכו' איני יודע פטור ומשני כגון שיש עסק שבועה ביניהם כדרב' דאמר בחמשין ידענ' וכו' מתוך שאיל"מ והיינו כר' אבא וי"ל דודאי ר"נ ל"ל דר' אבא והתם מוקי מתני' כר"מ וכמו שמפרש רבי אבא אבל איהו כרבי יוסי ס"ל וכו' עוד קשה דמשמע בבבא בתר' (דף ל"ד) דהלכה כר' אבא ולקמן אמרי' הא דיינא דעביד כרב ושמואל עבד וכו' ועוד בכל דוכת' קי"ל הלכת' כר"נ בדיני ור"ת בספר הישר פי' דהלכת' כר"נ דיחלוקו כששניהם חשודים וכר' אבא בנסכ' ובחמשין לא ידענ'. ()כ"כ ראב"ן דר"נ אית לי' בשניהן חשודין יחלוקו מטעם כיון דתקנו רבנן לאידך למשקל ולא מצי הלכך ממון המוטל בספק ויחלוקו אבל גבי חמשין לא ידענ' ולא תקנו רבנן לאשתבועי לאידך אלא מפני טענתו אינו יכול לישבע שהודה במקצת ועל השאר אינו יכול לישבע אית לי' לר"נ כר' אבא והלכה כר"נ וכר"א) ור"נ ס"ל כר' אבא בנסכ' ובנ' לא ידענ' וכ"ש נמי דהוי לן למימר כשתובע מחויב שבועה דמפסיד אלא משום דשבועת תובע לא הוי דאוריי' ואין מפסיד דלא משלם כשאי"ל אלא במחויב שבוע' דאוריי' ולהכי ביתומין מן היתומין ומת לוה בחיי מלוה וכו' נשבעין שבועת היורשין ולא מפסידין לר"נ ור' אבא ובשניהם חשודין מפסיד התובע חצי משום דקנסינן ליה לפי שהוא חשוד ולרב שמואל אית להו אפי' בשבועה דרבנן משואי"ל מפסיד הכל וכו' וביתומין מן היתומים דוקא דעבד כרב ושמואל עבד ולא בפוגם שטרו וכו' ור' אבא נמי כר"נ בשניהם חשודים דהלכה כר"י אלא דמפרש מילת' דר"מ דחזרה למחויב לה כדאשכחן דסבר ר' אבא בעלמ' אבל קשה מנא לי' לש"ס דרב ושמואל ל"ל דר' אבא בנסכ' ובנ' לא ידענ' ונראה דאי אית להו משואיל"מ הי' להם לבני לוה לפרוע החצי וכו' אלא ודאי ל"ל האי סברא לענין לשלם אלא לענין להפסיד וצ"ע עכ"ל. וע' ב"מ דף צ"ז ע"ב תוס' ד"ה הכא כתב הרא"ש דר"נ אית ליה דר' אבא ורי"ף פסק הלכת' כר' אבא ולא כר"נ דאיהו פליג אר' אבא ודחה דברי רב האי דכתב דלית' לדר' אבא דקי"ל כר"נ ולמאי דפרישית הלכה כשתיהם עכ"ל. וע' תוס' ב"מ דף ה' ד"ה שכנגדו שכתבו וא"ח מאי שנא דבחשוד על השבועה כנגדו נשבע ונוטל לימא משואיל"מ וי"ל הכא אי אמרי' משלם לא שבק ליה חיי וכו' ועוד דהתם אמר לי' שבועה דאוריי' אית לי עלך או תשבע או תשלם אבל הכא הוא ברצון ישבע אם נניחנו ולכך לא ישלם עכ"ל וכ"כ הג"א. וע' שבועות דף ל"ב ע"ב דאמר אביי הכל מודים בע"א דר' אבא והכל מודים כשנגדו חשוד על השבועה וכגון ששניהם חשודים דחזרה שבועה וכו' ומשואיל"מ (וכן אם השביע את העד להגיד ולא רצה ואח"כ הודה שחייב קרבן שבועה שזה כפירת ממון) כתבו תוס' דהוי לי' למימר יחלוקו וכו'. ומהא מייתי רי"ף לראי' דהלכה כר' אבא ורא"ש דחה זה דש"ס לישנ' קליל' נקט דלר"נ נמי מחייב העד החצי ע"ש. וכ' הר"ן בשם רשב"א מהא דאמרי' הכי הכל מודים וכו' דחשיד מאן אילימ' דחשיד לוה וכו' לימא ליה מי יימר דמשתבעת אלא כגון ששניהם חשודים ואפ"ה מחייבין בעד אחד מנסכ' וכו' נראה ראי' גמורה דכל מחויב שבועה שאי"ל שקיל תובע בלא שבועה ולא אמרי' כנגדו נשבע ונוטל אלא בחשוד ולא כמ"ש אחד מגדולים שכלן צריכין שבועה ולית' עכ"ל. ע' בתשובת מיימוני לה' טוען סי' ס"א שגדול זה הוא מהר"ם מרוטנבורג שכ' בכל משואיל"מ צריך שכנגדו לישבע וכן משמע מדברי ר"ת בס"פ הכונס אם המסור אומר איני יודע ישבע שכנגדו ויטול ה"ה בחמשין ידענ' ונ' לא ידענ' דצריך שכנגדו שבועה והכ' גבי נסכא א"צ שבועה היינו טעמ' משום דהעד המסייע לתובע פוטרו משבוע' ומכאן יש ראי' לכל מקום שהעד המסייע שפוטרו משבוע' ע"ש ועמ"ש בכלל עד אחד נאמן ועיין תוספו' ב"ב דף ל"ד גבי נסכ' דר' בא):

[ב.] ב"מ דף צ"ז מתני' השואל את הפרה וכו' שאלה היום ושכרה למחר המשאיל אומר שאולה מתה ביום שהיתה שאול' והלה אומר איני יודע חייב. ופריך הש"ס מהא על רב נחמן ור"י דאמרי מנה לי בידך והלה אומר א"י פטור ומשני כגון שיש עסק שבועה ביניהם כדרב' וכו'. כ' הרא"ש קשה אמאי צריך לאוקמי הכי הא בלא"ה מחויב שבועה ע"י גלגול דא"ל משכיר משתבע לי דכדרכה מתה ומגו דמשתבע דכדרכה מתה אשתבע לי על ידי גלגול דשכורה מתה וא"י לישבע וכו'. וכ' לבסוף ומצינו למדחי דלא אמרי' משואיל"מ אלא היכא שאין יכול לישבע אותה שבועה שנתחייב על עיקר טענתו כגון נ' ידענ' דכיון דהודה במקצת נתחייב שבועה על הכפיר' ואינו יכול לישבע כיון שאמר איני יודע אבל בשבועה הבאה לו ע"י גלגול וכו' לא חמיר כולי האי שנא' מתוך שאיל"מ ואע"ג דגלגול דאוריי' מחייב שבועה ואיל"מ ילפינן משבועת ד' וכו' הלכך אין לנו אלא כיוצ' בו שנתחייב שבועה על עיקר טענתו עכ"ל. ונמוקי יוסף כתב הכא מיירי דידעו בודאי שמתה כדרכ' אלא שאינם יודעין אם שאולה או שכורה מתה א"כ אין צריך השוכר לישבע שמתה כדרכה דאל"כ כיון שצריך לישבע וכו' הוי משואיל"מ דלא מצי למימר דלא אמרי' משואיל"מ אלא בעיקר תביעה אבל בגלגול לא דהא משנה לקמן שני עבדים אחד גדול ואחד קטן לוקח אומר גדול לקחתי והלה אומר איני יודע זכה בגדול והא לרב נחמן צריך לאוקמי נמי כגון שיש עסק שבוע' ביניהם והיכ' משכחת בעבדים שבועה דהא אין נשבעין עליהן אלא כגון שטענו עבד בכסותו וכדאוקי רב אושעי' לקמן וכיון דמודה בחד עבד וחד כסות מחויב שבועה אכסות אחרת שאין מודה לו ואעבד ע"י גלגול ומתוך שאיל"מ וכן הסכימו אחרונים דאמרינן משואיל"מ אפי' אגלגול עכ"ל. ובאספ"ז כתב בשם הראב"ד אע"ג דאיכ' עליה גלגול שבועה וכו' שמא פטור שאין כח הגלגול חזק לחייבו ממון כשאינו יכול לישבע. ומכאן למדנו דבר זה ואין לנו לומר ראיה ממקום אחר. אחר כך עיינתי בשמועה זו ומצאתי בגלגול שאם אינו יכול לישבע משלם והוא מדתני רמי בר חמא ששבועת שכורה מתה גלגול הוא ומפני שאיל"מ כתירוצים דר"נ בג' פרות ובד' פרות. ועוד בענין ב' עבדים וב' שדות תמצא כמו כן. אבל נאמר כי הגלגול שהוא על טענת ברי משואיל"מ כעין בריית' דרמב"ח וכעין ב' עבדים אבל גלגול שבועה דשכורה מתה על טענת שמא הוא ואין בה כח לחייבו ממון אם אי"ל אותה עכ"ל. וכ"כ שם בשם רמב"ן. וריטב"א חולק על זה וסובר דאמרי' אגלגול משואיל"מ עכ"ל:

[ג.] ב"ק דף מ"ו אמר רב יהודה אמר שמואל זו דברי סומכוס (דממון המוטל בספק חולקין) אבל חכמי' אומרים זה כלל גדול בדין הממע"ה למה לי' למימר זה כלל גדול איצטריך דאפי' ניזק אמר ברי ומזיק אמר שמא. כתבו תוס' וא"ת הא מחויב שבועה ואינו יכול לישבע שזה מודה במקצת בנזק הפרה ובנזק הולד אומר א"י ומשואיל"מ ומיהו שמואל לית לי' האי סברא וכו' ועוד י"ל דלמ"ד פלגא נזקא קנסא לא יהא מחויב שבועה גדולה מהודאת עצמו דמודה בקנס פטור ועוד אור"י דלא דמי כלל דהא טעמא דמחויב שבועה ואיל"מ מפרש בשבועות משום דכתיב שבועת וכו' ולא בין היורשין וע"כ צריך ליתן טעם למה באב חייב וביורשים פטור דבלא טעמא אין לומר כדאמר התם אי דאמר נ' אית לי' וכו' מה לי אבוה אלא היינו טעמא דבאב חייב לא ידענ' דהי' לו לידע אם חייב