כסף נבחר חלק ב רפג

כשתמצא לומר דשתי טענות כשני מינין ובמתני' פטור משום דמחליף שאלה בשכירות ושכירות בשאלה. מיהו מ"ש בטענו מנה הלויתיך ומנה הפקדתי אצלך. אינו דהוי לי' טענו חטין ושעורין והודה באחת דחייב וכללא הוא לכל ענין שבעולם ל"ש מלוה ול"ש פקדון ואפי' טעין חטין מלוה ושעורין פקדון והודה באחד חייב. והדין דאמר שאלה ושכירות ב' טענות קשה כשאו' שאולה מתה והלה אומר שכורה יפטר לגמרי ולא בעי לאשתבועי כדרכה מתה דה"ל טענו חטין והוד' בשעורין שפטור אף מדמי שעורין והאי נמי כשני מינין דמי אלא ודאי מסתברא דשאלה ושכירות כמין א'. ומיהו עיקר הדין שאו' הרב במלוה ופקדון נראה שדין אמת וראי' מפרק המניח דניזקין שנים ומזיקין שנים וכו' ורמינהו לרבה ב"נ והא הכא שזה טוען גדול את הגדול ואני שותף בו במנה והלה אומר קטן הזיק ואתה שותף בו בחמשים. אי נמי ב"ח ואפ"ה כיון דמשני לי' מניזק לניזק הו"ל טענו חטין וכו' וטעמא דמילתא משום שהניזק טוען גדול את הגדול מודה שלא הזיק הקטן כשם שטוען חטין מודה שאין עליו שעורין פטור ושמעי' מיני' שאם טענו מנה פקדון או נזק והודה בנ' הלוא' שפטור לגמרי אפי' במה שהודה דהאי נמי מודה שלא לוהו מעולם ולא נעש' אותו מעשה בפניהם וא"ת מ"ש שאלה ושכירות י"ל דתרווייהו פקדון נינהו ושלו הן בכל מקום וחוזרין בזמן שקיימין כך נ"ל עיקר אבל הרמב"ם כ' מנה לי בידך הלואה ואמר להד"ם אבל נ' פקדון יש לך בידי או משום נזק הורו רבותי שזה מוד' במקצת וישבע ולזה דעתי נוט' עכ"ל רמב"ן ומסיק הרא"ש כרמב"ם דבין חטין לשעורין לא טעו אינשי ומדלא טענו מחל או הוד' וכו' אבל בין מלוה לפקדון טעו דפעמים שיש לאדם מעות ביד חברו ימים רבים ושכח אם בתורת הלואה או פקדון עכ"ל. וכאספ"ז כתב בשם רז"ה שמלוה ופקדון מצטרפין וראב"ד כ' דשאלה ושכירות ב' מינין וגם מלוה ופקדון לא מצטרפי. ורמב"ן כ' דשאלה ושכירות חדא מילתא מלוה ופקדון תביעות חלוקות הן דומיא דחטין ושעורין ורשב"א כ' דשאלה ושכירות כמלוה ופקדון וכל שתבעו לו באחד והודה בשני פטור וריטב"א סובר כרמב"ם וכו' עכ"ל:

[ט.] ב"מ דף ק' מתני' היה לו שני עבדים זה אומר גדול לקחתי וזה אומר קטן ישבע המוכר שקטן מכר:

[גמ'] אמאי ישבע מה שטענו לא הודה (דלא דמי לטענו מנה והוד' בנ' דהתם מקצת הטענה עצמו הודה אבל זה מודה בעבד אחר ועל זה שטענו א"ל להד"ם) ועוד הילך הוא (ואף דאית ליה כמ"ד טענו חטין וכו' חייב זה שמודה עליו מוכן הוא ליטלו ואיכא מ"ד דהילך פטור) ועוד דאין נשבעין על העבדים אלא אמר ר' הושעיא כגון שטענו עבד בכסותו (דמחויב שבועה משום כסות ומשתבע אעבד בגלגול ועוד יש הרבה אוקימתות וע' ברש"י בסוגיא זו שכתב דסומכוס ס"ל טענו חיטין והודה בשעורין חייב:

[י.] שבועות דף מ' אמר רב ענן אמר שמואל טענו חטין וקדם והודה לו בשעורים אם כמערים חייב ואם כמתכוין פטור כתב רמב"ן בחידושיו גיטין דף נ"א וז"ל כללא דשמעת' דמוצא מציאה מן התור' כל מודה מקצת פטור לעולם עד שיטעננו מנה ויודה לו אח"כ בחמשים אבל הודה לו תחלה בחמשים ואח"כ תבעו מנה פטור משום דבשעת הודאה מודה בכל היה. ואמרי' נמי בשבועות טענו חטין וקדם והודה לו בשעורין כלו' ואח"כ טענו שעורים אם כמודה פטור. ואינו מתחייב לעולם עד שיטעננו ברי אבל בשמא משיב אבדה הוא ומשיב אבדה מדאוריית' פטור מדין מגו וכו' שהפה שאסר הוא הפה שהתיר והיינו נמי דאמרינן מפני מה אמרה תור' מודה מקצת הטענ' ישבע כלומר ולא פטרתו מפני שיכול לכפור וקי"ל נמי הילך פטור וכל פקדון כיון דמודה בי' הילך הוא הלכך הא דר' יצחק דאמר שני כיסין קשורין מצאת לי והלה אומר לא מצאתי אלא אחד נשבע הכי מתוקמ' כגון שטענו שני כיסין וכו' שאני ראיתיך מגביה מציאה וראיתי אחד מהם ויודע אני שהשני עמו טענות ברי היא דכיסין לא מנתקי מהדדי ואע"ג דאמרי' פ"ק דביצה כיסין נמי זימנין דמתעכלי קטרייהו לא עבדי הכי וכל מילת' דלא שכיח טענת ברי מקרי והלה אומר לא מצאתי אלא א' וכך וכך מעות הי' בו והוצאתים ואשלם לך חייב ובשוורי' לאו טענת ברי דמנחתי מהדדי ופטור ומשכחת לה נמי לדר' יצחק כשהי' מכריז ואומר כיס מצאתי (לי) וזה אומר סימניו והודה לו וטען שנים קשורים מצאת לי והלה אומר לא מצאתי אלא אחד ואשלם לך שכבר הוצאתים כדפרישי' עכ"ל. [וכ"כ הר"ן שבועות דף מ"ב בשם הר"י הלוי דבעינן שתהא תביעה קודמת להודאה ושמעי' מהא דקדם והודה לו בשעורים וכו']:

[יא.] שבועות דף מ"ג מתני' סלע הלויתיך עליו ושקל הי' שוה והלה אומר שלשה דינרין הי' שוה חייב. כ' הר"ן הקשה הרמב"ן אמאי חייב והא לאו מודה במקצת דהא ודאי אם אית' למשכון בידיה דמלוה לא מחייב לי' למלוה כלום עד דמהדר לי' משכוניה וכיון שכן הכא שאינו יודע אם אבד אם לאו אין כאן הודיה במקצת אלא הוי ליה כאומר דינר מאותו שקל שאתה תובע ידענא דלית לך שג' דינרין הי' שוה ודינר א' לא ידענ' כלומר אם נאבד המשכון כמו שאתה אומר ובעינ' לשלומי לך או אם ישנו ברשותך ואיני חייב לך כלום עד שתחזו' לי המשכון והוי כאומר נ' לית לך ונ' לא ידענא דפטור וי"ל כיון שמודה בעיקר החיוב שאפילו ישנו לפקדון בידו מ"מ הוא חייב באותו עודף ואם אבד נמי כדבריו הוא חייב לו בהם אע"פ שאם לא אבד אינו גובה הימנו עד שיחזיר לו כיון שהוא נאמן בכך בשבועה מודה במקצת הוא דתרתי מילי נינהו והודא' דילי' הודאה גמורה היא ומיהו דוק' כה"ג חייב מפני שהוד' במקצת אבל בממון שחברו נאמן עליו בשבוע' ונתבע כופר הכל אין מחייבין אותו שבועה לומר כיון שהתובע נאמן עליו בשבועה הרי הוא כאלו הודה במקצת כגון שטען עליו חמשין מחמת הלוא' וחמשין מחמת חבלה ונתבע כפר הכל אע"פ שתובע נאמן בשבוע' בחמשין דחבלה אפ"ה נתבע לאו מודה במקצת וכו' שאינו דומה למשנתינו לפי שאין אנו מחייבין הלוה מפני שהמלוה נאמן בשבועה שאבד המשכון אלא מפני שלוה עצמו מודה במקצת. מיהו חמשין לית לך וחמשין לויתי ואיני יודע אם פרעתיך מודה במקצת הוא שאע"פ שלא הודה כלום בבירור מ"ע מתוך תשובתו נתחייב הוא במקצת עכ"ל. ודברים אלו אינם ברורין אצלי דאם אית' דבמשכון דלא שוה לא מחייב לוה למלוה מידי עד דמהדר לי' משכוני' כשהלוה מודה ואמר ג' דינרין למה חייב והרי אינו כממון אלא כגורם לממון ופטור דהא אמרי' בשבועת העדות מי יימר דמשתבעת והוי גורם לממון וכו' ה"נ כי מודה לוה באותו חצי שקל שהוא יתר על שווי משכון אין כאן הודאות ממון. ועוד אף שנשבע אח"כ שאינו ברשותו לוה פטור כיון דבשעה שהודאה יצאה מפיו אין מחייבין אותו. ועוד לפי דבריו כי מקשה בפרק המפקיד על רב הונא דאמר משביעין אותו שבועה שאינו ברשותו ולא הוי ס"ד דמתני' מיירי במאמינו תקשה לן לוה אמאי חייב שהרי אין למלוה לישבע שאינה ברשותו אי לית' לדר"ה ונמצא שזה אומר איני יודע אם חייב אני לך כלום. ואי נמי אית' לדר"ה אמאי מחייב לי' בודאי שבועה זו לא נתקנה ליפות כח מלוה אלא מפני חשש שמא עיניו נתן בה ונמצא לוה לפי הודאתו פטור מן הדין כל כמה דלא מהדר משכוני' ולמה נאמן המלוה בשבועה כדי לחייב ללוה וכו' אע"ג דבאבדת המשכון מלוה ברי ולוה שמא ה"ל כמנה לי בידך והלה אומר אינו יודע דפטור