כסף נבחר חלק ב רמז

[יג.] כתב הר"ן בפ' התקבל בסוגי' דקטן זוכה דהא דאמר שמואל דאין קטן זוכה מדאוריית' אבל מדרבנן משמע דס"ל דזוכה לאחרים (כ"כ תוס') ומש"ה מהני בשתופי מבואות ואני תמה אי מודה שמואל דזכייה מדרבנן אית לי' למה לן לפרוקי שאני שתופי מבואות דרבנן ואפי' הוא דאוריית' אמאי לא מהני כיון דרבנן תיקן לי' זכייה והא קי"ל הפקר ב"ד הפקר ומיהו אשכחן זכייה מדרבנן דקלישה מזכייה דאוריית' דגרסי' בפ' מי שמת גבי המוכר ש"ח לחברו וחזר ומחלו מוד' שמואל שאם נתנו במתנת ש"מ שאינו יכול למחול א"א בשלמ' דאוריי' מש"ה אינו יכול למחול אלא מדרבנן אמאי א"י למחול אלמ' כיון דאכתי ממונ' לא אתי לרשות זוכה ולא זכי ביה אלא מדרבנן לא אלימ' זכייה דידה כדאוריית' וה"נ אם איתא דאינו זוכה באחרים מדאוריית' לא מהני בדאוריי'. ומיהו התם איכא למימר דרבנן הכי תיקון והם אמרו והם אמרו וכו' לפיכך נראין דברי רש"י עיקר וכו'. ע"ש. והנה מדברי הר"ן הללו נרא' דס"ל דמיד' דאית בי' זכייה בתקנת' דרבנן מהני אף בדאוריית' מטעם דהפקר ב"ד. אמנם רמב"ן בחדושיו לבתר' דף ע"ז נרא' דפליג אזה. דהקשה למ"ד מכירת שטרות דרבנן מההיא דאמרי' בפ' האיש מקדש התקדשי בשטר חוב זה רמ"א מקודשת וכו' ותירץ דמאי מקודשת מדרבנן וכו'. וגם מתוס' ר"פ בן סורר משמע דבדבר שאין לו אלא קנין דרבנן לא מהני בדאוריי' וגם מתוס' ב"ק דף ק"ד ע"ב ד"ה אגב אסיפ' שכ' וההיא דפרק הזהב (מ"ו) גבי הי' עומד בגרן דפריך וליקני לי' אגב ארעא ומשני דלית לי' ארע'. התם מדאוריי' בעינן דאית לי' ארע' דאי לית ליה לא היו קרוין מעותיו מדאוריית' שיכול לפדות בהן פירות מעשר שני אבל לענין לגבות כיון שהוד' שיש לו והקנה אגב קרקע למה לא יגבה עכ"ל מהכ' מוכח דס"ל כיון דקנין אודיית' לא הוי מדאוריי' אלא מדרבנן לכן לא מהני גבי מעשר (אמנם י"ל דמהא לא מוכח דודאי אודית' אינו אלא מטעם שהוא הודה שיש לו ויכול לחייב את עצמו כדי שיגבה האחר את הדבר אשר הקנה לו. אבל רבנן לא תקנו האי קנין דנימ' דמהני משום הפקר ב"ד). וגם הב"י באה"ע סי' כ"ח הביא בשם ר' ירוחם אם הי' לו חוב אצל אחרים ואמר הרי את מקודשת לי בחוב זה במעמד שלשתן נה מקודשת אלא מדרבנן כיון דמע"ש אינה קונה מדאוריי'. וכ' הב"י ואינו מוכרח דהא איכ' למימר דכיון דתקינו רבנן נקנו לה המעות וכיון שנקנו לה הוי כאלו נתן לה הכסף והוי מקודשת דאוריית' (ובאמת מלשון הרמב"ם שכתב סתם מקודשת משמע דאוריית' ועוד כתב שם בשם רי"ו דאם קידש בגזלה אחר יאוש לחוד מקודשת מדרבנן כדמוכח בפרק מרובה וכו' ונרא' דב"י לא פליג אהא דאחר יאוש ובית שמואל סי' כ"ח חילק וז"ל לא דמי גזל אחר יאוש למעמד שלשתן דגזל אע"ג דזוכה מדרבנן מ"מ מדאוריית' צריך להחזיר א"כ מקדש אותה בדבר שאינו שלו משא"כ במע"ש. וים של שלמה בפ' מרובה כתב לדעת הרא"ש יאוש קונה מדרבנן אז הוי קדושי דאוריית' דהוא קונה מחמת הפקר ב"ד ואין קדושין של אחר תופסין בה וכו' (עיין בכלל יאוש) והנה מסוגי' אחת דסוכה מוכח לכאורה דדבר שיש בו קנין דרבנן מהני בדבר דאוריית' דגרסי' התם בדף ל"א ההיא סבתא דצווח' קמי' דרב נחמן אמרה לי' ריש גלות' וכולהו רבנן דבי ר"ג בסוכה גזולה הוי יתבי וכו' אמר להו ר"נ פעית' היא דא ואין לה אלא דמי עצים בלבד (דתקנת חכמים על המריש הגזול שבנאו בבירה שיטול הנגזל את דמיו ולא חייבוהו לקעקע בניינו מפני תקנת השבים) אמר רבינ' האי כשורה דמטללת' דגזולה עבדי ליה רבנן תקנת' משום תקנת מריש. פשיט' מ"ש מעצים מהו דתימ' עצים שכיח' אבל האי לא שכיח' אימ' לא קמ"ל. ה"מ בגו שבעה אבל לבתר שבעה הדר בעינ' ואי חברו בטינ' אפי' לבתר שבעה נמי יהיב לי' דמי עד כאן. וא"כ מכאן קשה על רמב"ן ורי"ו ושער המלך בפ"ח מלולב תירץ וז"ל ואפשר לחלק דההיא סבתא שאני אע"ג דמן התור' לא קני ומחייב להדורי חפצא גופי' מ"מ אי אתרמי ונתרצה למכרו וליקח דמים פשיט' דקני מן התור' ואע"ג דלא יהיב דמי לאלתר וכו' אי זקפן עליו במלוה מיהא קנה. והלכך מכי תיקון רבנן דאין לו אלא דמים הוי כאלו נתרצה למכרו שהרי מצוה לקיים דברי חכמים ולא גרע מתלוי' וזבין וכו' הלכך הוי לי' מכירה גמורה מן התור' ודמים חייב הוא לו דהוי לי' כאלו זקפן עליו במלוה ומכי יהיב דמי בתר הכי נמצא קנייתו למפרע. ונמצ' דבתר דתיקון רבנן דאין לו אלא דמי עצים ומכח תקנת' דידהו הוי השת' קנייה מן התור' מה שאין כן בזכיית קטן כיון דמן התורה אין הקנאתו כלום ושאול הוא גביה אע"ג דחכמים תקנו שיהי' הקנאתו הקנאה אינו יוצא י"ח וכו' והיינו טעמ' דרמב"ן ורי"ו גבי מע"ש ומכירת שטרות דאינה מקודשת אלא מדרבנן אמנם ההיא דרי"ו גבי קדשה בגזל אחר יאוש לחוד לא מתרצ' וקש' מההיא סבתא ועיין במחנה אפרים הל' קנין משיכה. שהכריח מדברי תוס' דהגוזל קמא שכתבנו דכיון דפדיון מעשר דאוריי' בעינן שיקנהו בקנין דאוריי' ואודית' כיון שאינו אלא מדרבנן לא מהני לענין פדיון מ"ש דאוריי' עכ"ל שער המלך, וע' בתוס' סוכה דף ל' ע"ב בד"ה שנוי החוזר לברייתו לא שמי' שנוי וז"ל ואע"ג דקני מדרבנן כדאית' ב"ק דף צ"ג וכו' כיון דמדאו' לא קני לא נפיק הכא ומיהו מהאי סבתא משמע דנפיק אע"ג דלא קנה אלא מטעם מריש. אלא יש לתרץ התם משום תקנת השבים והכ' באגודת לולב בעלמ' לא שייך תקנת השבים דבקל יכול להתיר אוגדו עכ"ל. (וכ"כ הריטב"א בחדושיו אע"ג דמדאוריי' פסולה השת' דתקון רבנן בגוזל מריש וכו' דקני לי' וחייב דמים לבעלים הרי העצים האלו שסיכך בהן קנויים לו מדרבנן מתקנת מריש ואין לו אלא עליו חוב שחייב לבעלים והרי הוא כחוב דעלמ' ומשלך קרינן בי' עכ"ל):

[פסק] [יד] כתב רמב"ם פ"ב מה' ממרים ויש לב"ד עקור אף דברים אלו (שתקנו ב"ד שלפניהם) לפי שעה אע"פ שהוא קטן מן הראשונים שלא יהיו גזרות אלו חמורות מדברי תורה עצמה שאפי' ד"ת יש לכל ב"ד לעקרו הוראו' שעה כיצד ב"ד שראו לחזק הדת ולעשו' סייג כדי שלא יעברו העם על דברי תורה מכין ועונשין שלא מן הדין אבל אין קובעין הדבר לדורו' וכו' וכן אם ראו לפי שעה לבטל מ"ע או לעבור על ד"ת כדי להחזיר רבים לדת או להציל רבים מישראל מלהכשל בדברים אחרים עושין לפי מה שצריכ' השעה כשם שרופא חותך ידו או רגלו של זה כדי שיחי' כולו כך ב"ד מורין בזמן מן הזמנים לעבור על קצת מצוה לפי שעה כדי שיתקיימו וכו'. ובפרק כ"ד מסנהדרין כתב נמי כזה. ועוד כ' שם וכן יש לדיין להפקיר ממון שיש לו בעלים ומאחר ונותן כפי מה שירא' לגדור פרצת הדת וכו' או לקנוס אלם זה וכן הוא אומר כל אשר לא יבא בעצת השרים והזקנים יחרם כל רכושו מכאן שהפקר ב"ד הפקר. ובפ"ה הל' ח' מתרומו' פסק כרב נתן בר אושעיא דלא עשה לתקן השירים אבל תרומ' הוי. ובפ"ט משמט' כתב ואין הפרוזבול מועיל אלא בשמטת כספים בזמן הזה שהוא מד"ס אבל שמטה של תורה אין הפרוזבול מועיל בה. כ' הראב"ד זה אינו מחוור דאביי הוא דאמר הכי אבל רבא פליג ואמר הפקר ב"ד הפקר הלכך נוהג בכל זמן עכ"ל. כתב כ"מ הראב"ד מפרש כרש"י דקאי נמי על קושיא קמייתא ורבינו כתוס' דלא קאי אלא למי איכא מידי דמדאורייתא לא משמט וכו' וטעמא כיון שאין הממון בידו הפקירוהו ב"ד אבל להוציא מידו ע"י הפקר שלא כדין תורה כלומר אלו הית' שמטת כספים דאורייתא לא הוי מתקנ' להוציא מידו ע"י הפקר וקושיא קמייתא לא מתרצא אלא כאביי עכ"ל.