כסף נבחר חלק ב רלח

עכ"ל ואע"ג דהתם קי"ל דאינו מחזיר כלום היינו מטעם דקי"ל דהתם הוי ש"ר גמור וכו' משא"כ הכא עכ"ל:

[כד.] בסי' שס"א כ' המחבר יאוש לחוד לא קנה. יאוש עם שנוי השם גרוע החוזר לברייתו י"א שקונה וא"צ להחזיר אלא דמים וכו' בד"א בידוע שנתייאשו הבעלים אבל סתם גזלה לא הוי יאוש בעלים. יאוש עם שנוי רשות קנה. לא הוי ש"ר אא"כ מכרו או נתנו לאחר (פי' דאפי' אם ידע הלוקח או המקבל שגזלה הי' אפ"ה מקרי שנוי רשות וקנאו וכן הוכחתי לקמן סי' שס"ט וזה דלא כדמוכח מדברי ב"י שם דס"ל דבכה"ג לא מקרי ש"ר. סמ"ע. ובש"ך סימן שכ"ג נרא' דפליג על זה) אבל אם בא אחר ונטלו מבית הגזלן שלא מרצונו כאלו נטלו מבית בעלים אם ירצה הנגזל גובה מהראשון או מהשני או חצי מזה וחצי מזה. כתב רמ"א י"א דאם מכרו באחריות או נתנו בטעות או בע"כ לא מקרי ש"ר. מת והוריש הגזלה לבניו לא הוי ש"ר. כתב הטור סימן שס"ח הלכת' סתם גזלה לא הוי יאוש בעלים (כרבנן) לפיכך המציל מן הגזלן או הקונה ממנו לא קנה אבל סתם גנבה הוי יאוש ולפיכך הקונה מן הגנב קנה. ויש מפרשים הא דבגנב הוי סתמי' יאוש דוק' בגנב ישראל אבל בגנב כותי לא הוי סתמי' יאוש ולפ"ז בלסטים. אפי' ישראל סתמי' לא הוי יאוש. אבל מדברי א"א יראה דבלסטים ישראל סתמי' הוי יאוש ולסטים כותי סתמי' לא הוי יאוש וכו' ולפ"ז בגנב אפי' כותי סתמי' הוי יאוש (וכ"כ רמ"א בשמו סימן שס"ח). וש"ך חולק על הטור דבגזלן אפי' ישראל סתמי' לא הוי יאוש ובגנב יש חילוק דבישראל סתמי' הוי יאוש ובכותי דדייני בגייתי סתמי' לא הוי יאוש ולסטים המוזכר בש"ס וברמב"ם היינו גנב ע"ש שמבי' ראיות וגם מהרש"ל הסכים לזה. ובד"מ סי' שס"ח כתב בשם מרדכי דבדבר שיש בו סי' לא אמרינן סתם גנבה הוי יאוש אבל אין בו סי' הוי יאוש אפי' בכותי' ובפרק הכונס כתב דבספרים לא שייך יאוש שהכותי לא יוכל למוכרן רק לישראל עכ"ל:

[כה.] ובש"ע אה"ע סימן כ"ח כתב המקדש אשה בגזל או בגנבה או בחמס אם נתייאשו הבעלים ונודע שקנה אותו דבר ביאוש ה"ז מקודשת ואם לאו אינה מקודשת. כתב רמ"א קדשה בגזל אחר יאוש לבד מקודשת מדרבנן. כ' חלקת מחוקק מה שכלל המחבר כאן גנב וגזלן בחד' מחתא קשה דהכ' בישראל עסקי' דסתם גנבה הוי יאוש וכו' וא"כ למה כתב ונודע שקנה אותו ביאוש וכו' וצ"ל דואם לאו היינו בודאי שלא נתייאשו ומסת' לא מיירי. ועיין רמב"ם פ' כ"ד מכלים שחילק בין גנב לגזלן ומסתמ' מיירי בישראל ומשמע דגזלן לא הוי יאוש וסותר דבריו דבהלכות גזלה פסק סתם גזלן ישראל הוי יאוש. וכ' ב"ש דלסטי' שכתב הרמב"ם היינו גנב ולא גזלן ומוכסן שאני כמ"ש סמ"ע סימן שס"ח. (וצ"ע על בית שמואל וש"ך דמסקי דלסטים דרמב"ם היינו גנב הא אמר בפ"ו מגזלה מפני מה סתם לסטים ישראל נתיאשו וכו' וסתם כותי לא מפני שהבעלים יודעין שהכותי' מחזירין מיד הגזלן אע"פ שאין שם עדים שגזל וכו' וא"כ הלא כתב בפירוש דלסטים שבו מיירי הוא גזלן). ועוד כתב ב"ש לשיטת הרמב"ם דצריך הלוקח להחזיר הדמים לנגזל בגנב מפורסם צ"ל דהכ' מיירי באינו מפורסים מיהו ק' מכאן משמע דהוי קדושי דאוריית' וב"י כתב מן הדין אף גנב שאינו מפורסם צריך להחזיר אלא משום תקנת השוק א"כ מדאוריית' הא צריך להחזיר. וי"ל לדעת ב"י דס"ל במעמד ג' שהוא תקנת חכמים הוי קדושי דאוריית' ה"נ הוי קדושי דאוריית' אלא לדעת רמ"א דבמעמד ג' לא הוי קדושי דאוריית' קשה ע"ש שהאריך. ועוד כתב מ"ש רמ"א קדשה בגזל אחר יאוש לבדו וכו' היינו בגזל דידה דלא הוי ש"ו אצלה. ועוד כתב בשם יש"ש לדעת הרא"ש יאוש קונה מדרבנן אז הוי קדושי דאוריית' מטעם הפקר ב"ד ואין קדושין של אחר תופסין בה אלא הואיל ולכמה פוסקים יאוש אינו קונה אפי' מדרבנן לכן הוי קדושי ספק לפ"ז הוי ספק דאוריית' נשמע דס"ל כבית יוסף דבר שקונה מדרבנן ומקדש בו הוי קדושי תורה אבל הב"י לא ס"ל כמהרש"ל ביאוש משום דלא דמי גזל אחר יאוש למעמד ג' דגזל אחר יאוש אע"ג דזוכה מדרבנן מכל מקום מדאוריית' צריך להחזיר אם כן מקדש בדבר שאינו שלו משא"כ במעמד ג' וכו':

[כו.] בח"מ סימן רס"ב ס"ד כתב רמ"א הא דאמרינן דכשאמר ווי לחסרון כיס הוי יאוש היינו באבדה וכיוצ' אבל מי שיש לו חוב אצל כותי שמסתמי' אינו מיאש אף על פי שאמר ווי לחסרון כיס לא הוי יאוש דהואיל שכל חוב הוי ספק אם משתלם או לא מספק' אמר כך ולא גמר ומיאש (וע' מחבר סי' צ"ח ס"א שכ' ג"כ כזה). ובסימן קס"ג כתב רמ"א קהל שהלוו לשר ואמר לנכות להם בעניני מסים ואח"כ לא רצה ומת ונתיאשו מן החוב ואח"כ קם תחתיו בנו וניכה להם הקהל הוי כזוכים מן ההפקר ואין צריכין לשלם חלק לאותן שהיו עשירים בזמן הלוואה וירדו מנכסיהן מהרי"ק) וט"ז חולק עליו. (וצריך לחלק בין ההיא דהכ' לההיא דסימן רס"ב):

[כז.] כתב יש"ש בפ' מרובה וז"ל מ"ש הרא"ש וקי"ל כרבה דקנה יאוש לחומר' וכו' זה פלא בעיני הלא לכ"ע מקודשת קדושי דאוריית' משום יאוש ואח"כ ש"ר בידה דקנה לכ"ע. ובודאי דסובר הרא"ש דאין זה קדושי דאוריית' אם לא קנה כבר בקנין ממש דהא קודם שנתן לידה לא הוי שלו והיא לא קנתה אלא כשהגיע לידה ונמצ' כמי שקידש במה שאינו שלו. מ"מ לא נהיר' דהא ס"ס מאחר שהיא קניא גזלה אם כן נמצ' שקנה אותה הבעל בעת שמסרה לידה וכ' ותדע דהא הרי"ף כתב סתמ' דהלכת' יאוש לא קני ומשמע אפי' מדרבנן מ"מ כתב סתמ' המקדש לאחר יאוש מקודשת וכו' ויותר תימ' על הטור שהו' כתב פסק הרא"ש בקידש בגנבה לאחר יאוש דצריכ' גט משום דיאוש קנה מדרבנן ובטור אה"ע סי' כ"ח כתב בשם הרמ"ה לאחר יאוש דאיכ' יאוש וש"ר דהו' קונה מדאוריית' לכ"ע. מ"מ איכ' נפקות' בהא פסק' דרא"ש כגון שגזל חפץ ונתן בפקדון ליד האשה ואח"כ נתייאשו הבעלים ובא הגזלן ואמר התקדשי לי בפקדון שיש לי אצלך דמקודשת אף על פי שאין כאן ש"ר וכו' מ"מ קונה הגזלה בתקנת' דרבנן ביאוש לבד ואף דתוס' מסופקים לקמן בשמעתין דצנועין למי שסובר יאוש כדי קונה אם קונה אפי' היא מונחת בר"ה או צריכ' להיות הגזלה בידו בשעת יאוש מ"מ בנדון דידן שמסר לידה בתורת פקדון והי' סובר' שהוא שלו הוי כמו דמונח ברשותו דמי ועוד אפשר דתוס' מסופקין דוק' למי שסובר יאוש קונה מדאוריית' אבל בנדון דידן שקנה יאוש מדרבנן משום תקנת השבים אם כן בכל ענין קונה משום האי תקנת' ואף שאינו מסכים לדברי הרא"ש מ"מ אם בא אחר וקדשה קדושין ממש נ"ל שצריכ' גט גם משני מאחר שכמה קדמאי ובתראי פסקו דלא קני אפי' מדרבנן והנה הרי"ף כתב בסתמ' שיאוש לא קני וכו' וכ"כ סמ"ג כר"י וכן א"ז וכו'. ועוד כתב יש"ש נראה הא דאמרינן יאוש כדי קנה היינו גבי גנב וגזלן דתקינו ליה רבנן מפני תקנת השבים שלא יצטרך לחזור אחר גוף הגזלה ואי אתי נגזל וקטעין ליה הגזלה אחר יאוש יכול לסלקו בדמים. אבל אי אתי נגזל אחר יאוש שנתייאש ביד לוקח וקטעין מיניה דלוקח הגזלה שהי' בעין צריך להחזיר לו דהא לא שייך גביה תקנת' דרבנן ולא קנה ביאוש לחוד אלא דוק' ביאוש וש"ר אחריו הלכך בין גנב ובין גזלן לאחר יאוש ואין גזלה קיימת אין צריך להחזיר אלא דמי' אבל גזלה קיימת צריך להחזירה בעין. מ"מ אפי' הוא בעין תמצא תקנת השבים היכ' דנתייקרה או נתפטמה מאליה אחר יאוש דהוי של גזלן וכו'. ועוד כתב בהגוזל בתר' דגם הרמב"ם סובר דיאוש קונה וכ"כ פכ"ד מכלים. אבל תימ' א"כ למה כתב בהל' גנבה וגזלה דש"ר ויאוש גבי