כסף נבחר חלק ב רלז

וחייב לקיים מ"ע דהשבה ע"ש שהאריך. ובפרק י"א מגזלה כתב הרמב"ם יאוש שלא מדעת לא הוי יאוש כתב ה"ה ודע שנרא' מן הסוגי' שכל דבר שיש לחוש אם ידעו הבעלים בנפילתו אם לאו אסור מספק. דחי לא מאי קושי' ומאי פירוקא שם עכ"ל. ובפרק ט"ז מעדות כתב מכר טלית הגזולה ללוי ובא יהוד' לערער אם מת ראובן שמעון מעיד עלי' שאינה של יהוד' שהרי אין זו חוזרת לשמעון לעולם שכבר קנאה לוקח ביאוש וש"ר וכבר מת ראובן ואין לו ממי יטול דמיה וכו' (ולפי מה שכתב הרמב"ם דאף לאחר יאוש צריך הלוקח לשלם דמים צ"ל דהכא כיון דהיא גזלן ואין לו ללוקח על מי יחזיר אחר מעותיו שנתן אינו נותן דמים אף שלקח מגזלן מפורסם או אפשר דמיירי שלקח מאינו מפורסם):

[כ.] ובפ"ה מאישות כתב המקדש אשה בגזל או בגנבה וכו' אם וכו' אם נתייאשו הבעלים ונודע שקנה אותו דבר ביאוש ה"ז מקודשת ואם לאו אינה מקודשת וכתב ה"ה אע"פ דיאוש בלבד אינו קונה הכא שהוא ביד האשה הרי כאן יאוש וש"ר בידה וכיון שקנאתו היא אף הוא קונה אותה עכ"ל. כתב מש"ל נסתפקתי אם מכר איזה דבר וקידש במעות האלו ואחר כך נמצא מום במקח שנתבטל המקח ונמצא המעות לא הי' שלו אם האשה מקודשת או לא. ע"ש. ושער המלך בפ"א מגירושין כתב אם קידש אשה בגזל ואחר כך איאש מרי' מיני' אי אמרי' כיון דבשעת קדושין לא הי' הכסף שלו וכשבא שעת קנין דהיינו יאוש אין האיש נותן לה כלום. או נאמר דמקודשת למפרע אם עדיין לא נתאכלו המעות. והנה לדעת ריטב"א בקדושין גבי לא אמרו כלך אצל יפות אלא לענין תרומה אבל הכא משום כסיפא וכו' שכתב ומדנקטינן טעמ' משום כסיפא ש"מ דאפי' אמר בניחותא תלינן משום כסיפא ולא מקדש' עד שימחול בפירוש ואתנייהו לקדושין בעין משמע דמקודשת מכאן ולהבא אמנם מדברי רש"י ותוס' גבי שיראה צריכא שומא נרא' דפליגי אריטב"א דס"ל אם מקדש בגזל ואחר כך קנה מהנגזל חלין הקדושין מאותו שעה וכאן משמע דלא חנין הקידושין אפי' אחר השומא כ"כ בית שמואל סי' ל"א ונרא' דדעת רמב"ם כריטב"א ממה שכתב פ"ה מאישות הנכנס לבית חברו וכו' כדי שלא יתבייש משמע דאי הוי ידעינן שמחל בפירוש מקודשת ואמאי הא קי"ל יאוש שלא מדעת לא מהני ולא אמרי' דלכי ידע מתייאש מעיקר' נמי הוי יאוש אלא ע"כ דס"ל כריטב"א דמכאן ולהבא מקודשת עכ"ל ועיין תשו' רשב"א סי' תר"ב (ולדעת רש"י ותוס' צ"ל הא דנקט משום כסופא וכו' דאפי' אם נוטל ממנה ומקדשה עכשיו לא מהני משא"כ אם מחל בפירוש):

[כא.] ובפ"ד מתרומות כתב הגנב והגזלן והאנס תרומתן תרומה וכו' ואם היו הבעלים רודפין אחריהם חין תרומתן תרומ' כתב כ"מ דמיירי בידוע שנתייאשו הבעלים עכ"ל. ובפי"א ממעה"ק כתב גנב והקדיש ואחר כך שחט בחוץ חייב ומאימתי העמידוהו חכמים ברשותו כדי לחייבו עני' כרת משעה שהקדיש' והיא שנשחטה אחר יאוש אבל לפני יאוש אינה קדושה. (עיין בכ"מ ובלח"מ). ובפ"ה מאיסורי מזבח כתב הגונב או הגוזל והקריב הקרבן פסול והשם שונאו שנאמר שונא גזל בעולה. ואצ"ל שאינו מתקבל. ואם נתיאשו הבעלים הקרבן כשר ואפי' הי' חטאת שהכהנים אוכלין את בשרה ומפני תקנת המזבח אמרו שהחטאת הגזולה אם נודעה לרבים אינה מכפרת אע"פ שנתיאשו הבעלים כדי שלא יאמרו מזבח אוכל גזלות וכן העולה כתב הראב"ד מ"ש ואפי' הי' חטאת א"א אין כאן אפי' עכ"ל כתב כ"מ יש לתמוה שמאחר שרבינו פסק דיאוש כדי לא קני כמבואר פ"ה מגנבה האיך פסק כרב יהוד' דאמר יאוש כדי קני וי"ל אע"ג דבעלמ' יאוש לא קני הכא קני משום דאמרי' בגמר' אוקמי רבנן ברשותי' כי היכי דלחייב עלה ומשמע דהכי הלכת' מדחזינן דבתר הכי שקיל וטרי רבא אליבי' דהאי אוקימת' עכ"ל. ומרכבת כתב דהנכון דרבינו פסק דיאוש כדי קונה מד"ס ואוקמי' רבנן ברשותי' שיהא יכולת בידו להקדיש וכיון דהפקר ב"ד הפקר הוי לי' הקדש גמור ד"ת וחייב עליו כרת. מ"מ לא רצו חז"ל להפקיע ד"ת לפיכך אם טבח ומכר אחר יאוש חייב דו"ה ומש"ה הגנבה עצמה חוזרת לבעלים אחר יאוש דלא הפקירו הב"ד לעקור עשה דוהשיב את הגזלה ולא מהני יאוש רק לענין שבח גיזות וולדות משום תקנת השבים עכ"ל:

[כב.] ובפ' כ"ד מכלים כתב אין אדם מטמא במדרס משכב או מרכב שאין שלו שנא' והנוגע במשכבו. גזל משכב ודרס עליו בלא נגיעה טהור ואם נתיאשו הבעלים טמא. גנב משכב וישב עליו טמא שחזקתו נתייאשו הבעלים שאין יודעין מי גנבו ואם נודעה שעדיין לא נתייאשו הבעלים טהור לפיכך גנב שגנב עור וחישב עליו לשכיבה מחשבה מועלת לו ומתטמת במדרס אבל הגזלן אין מחשבתו מועלת אא"כ נתייאשו הבעלים. כ' כ"מ טעמו שלא נתמעט משכב שאינו שלו אלא מטומאת מדרס לא מטומאת מגע. לפ"ז מ"ש גנב משכב היינו אפי' בנח נגיעה מ"מ יש לתמוה דהא מיעוט' דמשכב שאינו שלו גבי נוגע כתיב. ומ"ש לפיכך גנב וכו' פסק כחכמים דסתם גנבה יאוש בעלים ופסק כעולא דבידוע ד"ה יאוש קני עכ"ל. וכתב מש"ל תימה על כ"מ הא כוונת הכתוב מי שנוגע במשכב הזה הוא טמא והיינו שמשכב הזב הוא אב הטומאה לטמא אדם לאפוקי אם לא שכב עליו הזב אלא נוגע בו דאז אותו הדבר טמא אבל אינו מטמ' אדם כיון שהוא ראשון לטומא' עכ"ל:

[כג.] ובש"ע ח"מ סי' שנ"ג כתב המחבר נתייאשו הבעלים לגנבה אינו קונה וצריך להחזירה ואם יש עם היאוש שנוי השם שחוזר לברייתו י"א שקנה ואינו צריך להחזיר אלא דמיה ואם יש עם היאוש שנוי רשות בין שנתייאשו ואח"כ מכר בין שנתייאשו אחר שמכר קנה לענין שאין הקונה צריך להחזיר גוף הגנבה אבל מחזיר דמים אם לקח מגנב מפורסם. כתב רמ"א ויש אומרים דאין צריך ליתן דמים דקנה לגמרי. טור בשם ר"י. (והוא מדברי תוס' ב"ק דף ס"ז ד"ה אמר עולא וכן נר' מרש"י ב"ק דף קט"ו דקני לגמרי שכתב אפי' בדמי לא מהדר לו משמע דאפי' דמים א"צ ליתן כ"כ הב"ח. ולי נרא' דאתי לאפוקי מדעת הראב"ד דלעיל שכתב שצריך להחזירו לבעלים בדמים). כתב הש"ך בשם מהרש"ל דרי"ף סובר נמי דש"ר ואח"כ יאוש מהני. אבל הש"ך הוכיח דרי"ף סובר דלא מהני כיון דקי"ל יאוש שלא מדעת לא הוי יאוש דבאיסור' אתי לידי' א"כ פשיט' דלפ"ז לא מהני ש"ר ואח"כ יאוש עכ"ל. כ' סמ"ע דאפי' לסברת הרמב"ם שייך חזרת דמים מהלוקח לנגזל אף לאחר יאוש ואפי' בגנב שאינו מפורסם. והוא שדרך הגנב להוזיל וכו' ואותו מותר עד כדי שווין צריך להחזיר הלוקח לנגזל. וש"ך כתב דא"צ להחזיר כלום. וראי' דרמב"ם פט"ז מעדות כתב דאם מכר הגזלן טלית מעיד עלי' ואם אית' שצריך להחזיר המותר אין לך נוגע בעדות גדול' מזו (ודין גנב וגזלן אחד הוא כדלקמן סי' שס"ח) אלא ודאי א"צ כלום ומיירי התם בגזלן שאינו מפורסם. ועוד כ' הש"ך על מה שכ' רמ"א דיש אומרים דא"צ ליתן לו דמים וכו' דברי הרב צ"ע דמ"ש הטור שר"י חולק היינו לפי הבנתו ברמב"ם דגם בגנב שאינו מפורסם צריך להחזיר דמים ולפי מה שכתבתי דדוק' בגנב מפורסם וכו' א"כ ליכ' דפליג עליה. וע' תוס' ב"ק דף ס"ז ע"ב משמע דס"ל לר"י דהיכ' דבאיסור' אתי לידיה לא מהנ' יאוש וש"ר צריך להחזיר הדמים א"כ בגנב מפורסם נמי באיסור' אתי לידי' ולא הוי ש"ר גמור ומחזיר מותר הדמים ששוה וכעין זה כתב המאור גבי נטלו מוכסין וכו' הרי הוא שלו ומחזיר המותר לבעלים הראשונים דכיון דבטעות אתי לידיה לא הוי ש"ר גמור והיינו דאמרי' מ"ט יאוש כדי לא קני דבאיסור' אתי לידיה