כסף נבחר חלק ב רלו

בתרא וא"נ אף לחזרת דמים היכי דלא הוי גנב מפורסם עכ"ל שער המלך פ"ב מגזלה) ועדיין קשה מ"ש פ"ח ממעש' הקרבנות העמידוהו ברשותו כדי לחייבו כרת משמע דפסק גבי חטאת גזולה בין נודעה וכו' אינה מכפרת דלדידהו תירץ הברייתא דהוי כרת ע"י דבריהם וכן משמע בפרק זה דפסק כי הך וכו' והוא תמוה דבאיסורי מזבח כ' כרב יהודה שלא יאמר מזבח אוכל גזלות לכן אינה מכפרת אם נודעה וכו' וי"ל דרבינו הוקשה לו בדרבי יהודה קושית תוס' איך מבטלין רבנן דבר תורה בקום ועשה כיון שמן התורה מכפרת לכך מפ' רבינו דיאוש ושנוי השם קונה בהקדש הוי מדרבנן ומדאורייתא אפי' יאוש ושנוי השם לא קני וכיון דאמרי רבנן קני הפקר ב"ד הפקר מן התורה מכפרת דלא חייש למצוה הבאה בעברה ורבנן אמרו שאינה מכפרת מפני שלא יאמרו וכו' והשתא אין כאן עקירת דבר מהתורה ועולא סבר אע"ג דבעלמא יאוש ושנוי השם קני הכא הוי מה"ב ועל זה הקשו דא"כ אמאי חייב כרת ותירצו העמידו וכו' נמצא דהך העמדה דרבנן ברשותו איתא נמי לדעת רב יהודה וכו' וא"כ ה"ה והוא הטעם לרב יהודה ואע"ג דיאוש קנה גבי קרבן מן התורה היינו בתר דתקינו רבנן בעלמא יאוש ושנוי השם קני משום תקנת השבים וכו' א"כ א"ש הך דינא נמי לרב יהודה דגבי הקדש דאין כאן תקנת השבים כמ"ש הראב"ד הוי גיזות וכו' לבעלים עכ"ל לח"מ:

[טז.] ובפ"ה מגזלה כתב הרמב"ם אסור ליהנות בדבר הגזול אפילו לאחר יאוש וכו' מי שעבר ואכל הגזלה לאחר יאוש פטור מלשלם ואם אכל קודם יאוש ורצו הבעלים לגבות מן האוכל גובה. ובפ"ו כתב קורות וכול' ששטפה נהר אם נתייאשו הבעלים הרי אלו שלו ואם אינו ידוע אם נתייאשו וכולי חייב להחזיר ואצ"ל אם הבעלים מרדפין אחריהם לפיכך המציל מן הנהר ומזוטו של ים וכול' מן הכותים ומן הדליקה ומן הארי וכו' אם ידע בודאי שנתייאשו הרי אלו שלו ואם לא ידע חייב להחזיר. המציל מן הלסטים ישראל הרי אלו שלו מפני שסתם הדבר שנתייאשו ואם ידע שלא נתיאשו חייב להחזיר אבל המציל מן הלסטים כותים או מוכסן כותי חייב להחזיר שסתם שלא נתייאשו ואם ידע שנתייאשו הרי אלו שלו וכו'. וכתב ה"ה בריית' פרק אלו מציאות (דף כ"ב) ולא חלק הרב בינה ובין ההיא דאמרי' מנין לאבדה ששטפה נהר שמותרת וסובר דזוטו של ים וכול' דוק' כשנתייאשו וכפשט' דבריית' וכולי מיהו בעיקר הדין דאין יכולין להציל אע"פ שלא נתייאשו הרי הן של מוצאן וכי בעינן נתיאשו דוק' ביכולין להציל ע"י הדחק אבל בשאין יכולין להציל רק על צד הזרות והפלא ודאי אפי' לא נתייאשו. ואפשר שהרב סובר דכל כי האי גוונ' היינו נתיאשו וכ"כ למטה פי"א דזוטו של ים דודאי נתייאש ממנה. ודברי השגות שכתב על הא דכתב המציל מן הנהר וכו' דברי תימ' הם עכ"ל מן הטעם שכתבתי הם עכ"ל ה"ה. כתב לח"מ בפנ"ד מכלים פסק רבינו כעולא שכתב שם אבל הגזלן אין מחשבה מטמ' אא"כ נתייאשו הבעלים והיינו כרבנן דסתם גנבה הוי יאוש ולא סתם גזלה ואיך פסק הכא גבי לסטים דסתם הוי יאוש ועוד בפ"ד מתרומות כ' הגנב והגזלן וכו' תרומתן תרומה ואם הבעלים רודפין אחריהם אין תרומתן וכולי וקשה דאתי' דלא כמאן ועוד בפ"ה מאיסורי מזבח כתב הגונב והגוזל קרבן פסול ואם נתייאשו הבעלים הקרבן כשר וקשה דלרבנן סתם גנבה יאוש בעלים והי' נרא' לומר דסובר דלסטים היינו גזלן כדתירצו בגמ' אליב' דרבא וסובר דע"כ ל"פ ר"ש ורבנן אלא בגנב וגזלן כותי אבל בגזלן וגנב ישראל סתמ' מייאשי אליב' דכ"ע וכ"ז דוחק וצריך עיון:

[יז.] בפ' י"ד מגזלה כתב הרמב"ם יאוש שלא מדעת אפי' בדבר שאין בו סי' אינו יאוש וכו'. ובפרק ט"ו מגזלה כתב כל המוצא אבדה בין יש בה סי' בין שאין בה אם מוצא' דרך הנחה אסור ליגע בה וכו' אפי' נסתפק לו הדבר ולא ידע אם דבר זה אבוד אם מונח ה"ז לא יגע בו ואם עבר ונטלה אסור לו להחזיר לשם ואם הי' דבר שאין בו סימן זכה בו ואינו חייב להחזירו כתב הראב"ד דבר זה אינו מחוור אצלי שיזכה בו לעצמו אבל יעמוד בידו עד שיבא אלי' עכ"ל. כתב ה"ה באמת קשה האיך יזכה בו ויהא שלו והלא קודם יאוש בא לידו ואצ"ל בודאי הניח דלאו כל כמיני' לנוטלו ויזכה בו אלא אפי' ספק הניח ודאי לא זכה בו דהא ספקא הוא אם הוא דרך נטילה או דרך הנחה והרי בא לידו קודם יאוש וספקא בכהאי גוונא לחומרא וכמ"ש פרק י"ד ביאוש שלא מדעת וכבר השיגו הר"א והאמת כדבריו וכן כתב הרמב"ן ואיהו לא קני בהאי יאוש דבאיסור' אתי לידי' וכן דעת הרשב"א עד כאן לשונו. ובש"ע ח"מ סימן ר"ס סעיף ט' פסק כרמב"ם. וכ' הש"ך והראב"ד והטור השיגו ע"ז ונרא' דאין כאן השגה ואע"ג דהוי יאוש שלא מדעת מ"מ אין צריך להניחו עד שיבא אלי' אלא כיון שאין יודע למי יחזיר יכול לעשות בו מה שירצ', והא דקי"ל בסימן רס"ב דיאוש שלא מדעת לא הוי יאוש היינו דאם נתברר של מי הוא צריך להחזירו אבל כל זמן שלא נתברר של מי הוא יכול זה לעשות בו מה שירצה ואפשר דזה כוונת כסף משנה עכ"ל הש"ך. ועיין בסמ"ע:

[יח.] ובפ"ה מגנבה כתב הרמב"ם נתיאשו הבעלים מן הגנבה בין נתיאשו ואח"כ מכר בין נתיאשו אחר שמכר קנה הלוקח ביאוש וש"ר ואינו מחזיר הגנבה עצמו לבעלים אלא נותן להם דמים אם לקח מגנב מפורסם או אינו נותן כלל לא חפץ ולא דמים מפני תקנת השוק אם לא הי' זה המוכר גנב מפורסם. וכתב ה"ה ומ"ש שנתיאשו אחר שמכר מהני הוא תימא הא ר' יוחנן אית לי' ש"ר קודם יאוש לא קני ואפשר כיון דר"פ אוקמי' באוקימת' אחרית' הדרין לכללין דיאוש וש"ר קני איזה מהם קודם וכול' עכ"ל. (עיין בטור שהי' לו נוסחא משובשת ברמב"ם כ"כ כ"מ ולפי מה שכתב הגמ"י הביאו רש"ל בסי' ז' דכל זמן שהגזלה קיימת בעין בידו לא עבדי רבנן תקנה לשבים כדמוכח ר"פ הגוזל קמא וכן פירש"י ב"ק דף ס"ו מפני תקנת השבים שלא יהא צריך לטרוח אחר הגזלה עצמה וכולי י"ל דהא דאמר ר' יוחנן דש"ר ואחר כך יאוש לא מהני משום דסבור יאוש אינו קונה אפי' מדרבנן משום דבאיסור' אתי לידי' אבל רב סבר דיאוש קונה ואע"ג דבאיסור' אתי לידי' משום תקנת השבים כיון דאין גזלה בעין אלא שמכרה ואפשר שסובר אפי' מדאורייתא יאוש קני ורבינו סובר נמי היכא דגזלה אינה בעין איכא תקנת השבים ולכך אין חילוק בין ש"ר אחר יאוש או קודם כיון דטעמ' משום תקנת השבים ואין להקשות למה לא פסק בזה כר"י דיאוש אינו קונה אפי' משום תק"ה די"ל כיון דבדבר זה נחלקו הרבה מהאמוראים דומ' למ"ש תוס' ב"ק דף ס"ח ע"ב וגם שער המלך פ"ח מלולב כתב דדעת התוס' נמי דדוקא כשאין הגזלה בעין כיון שמכרה קודם יאוש אמרי רבנן דלקני מפני תק"ה):

[יט.] בפ"א מגנבה כתב הרמב"ם הית' הגנבה ביד הגנב והשביחה מאלי' כגון כבשה שילדה וגזזה משלם אותה ואת גיזותי' וכול' ואם אחר יאוש ילדה וכו' משלם כשעת הגנבה הוציא עלי' הוצאה והשביחה כגון שפטמה הרי השבח של גנב אפי' לפני יאוש (כתב הראב"ד ראיתי שהולך על הדרך הזה במקום אחר וכול' אלא שהוא חולק בין לפני יאוש ומסתבר כוותי' וכולי מיהו לא על גיזה וולדה שהרי קנאה בשינוי אלא בשבח שעל גבי גזלה בלבד וכו' עכ"ל) הגנבה עצמה שהוא ביד הגנב ולא נשתנית חוזרת לבעליה בין לפני יאוש בין לאחר יאוש אלא שאחר יאוש השבח לגנב. וכתב מרכבת דסובר רבינו דאף על גב דיאוש כדי קונה מד"ס היינו רק לענין שזוכ' בדמי גזות וולדות הפקיעו חז"ל אבל לא הפקיעו עשה דהשבת גזלה