כסף נבחר חלק ב רלה

דאין יאוש מועיל בקרקע). ונמוקי יוסף בשם ה"ר יהודה בן הרא"ש כתב דלהכי פירש"י שלא באחריות דאילו באחריות לא הוי שנוי רשות וכאלו הוא ברשות גזלן והדרי' ליה ולא היה יכול להעיד שהיה נוגע בעדות עכ"ל. וש"ך בח"מ סימן ל"ז כתב על זה ואינו נראה לי דמה ענין אחריות לש"ר והכי משמע דברי כל הפוסקים שכתבו סתמ' קנה ביאוש וש"ר ולא חילקו בין מכר לו באחריות או לא ע"ש:

[יג] ב"מ דף כ"א אתמר יאוש שלא מדעת (דבר שסתמו יאוש לכשידע שנפל ממנו וכשמצאו עדיין לא ידעו הבעלים שנפל ממנו) אביי אמר לא הוי יאוש ורבא אמר הוי יאוש בדבר שיש בו סי' כ"ע לא פליגי דלא הוי יאוש ואע"ג דשמעי' דמייאש לבסוף (לאחר שמצאו זה וכלל' דיאוש כגון דאמר ווי לי לחסרון כיס) לא הוי יאוש דכי אתי לידיה באיסור אתי לידיה דלכי ידע דנפל מיני' לא מיאש מימר אמר סימנ' אית לי בגוי' יהיבנא סימנ' ושקילנ' ליה (ואע"ג דהשת' מייאש אקראי בעלמ' הוא ומתחלה אינו עומד ליאש תוס') בזוטו של ים ובשלוליתו של נהר אע"ג דאית ביה סי' רחמנא שרי' כדבעינן למימר לקמן. (ואפי' באת ליד המוצא לפני יאוש) [וצ"ע על רש"י בב"ק דף ס"ו שכתב דילפינן יאוש באבדה מהא דאבדה ששטפה נהר והא הכא כתב דאפי' לא נתיאש הרי אלו שלו מטעם גזרת הכתוב וכ"כ אספ"ז שם דבשטפה נהר אין הטעם משום יאוש דאפי' עומד וצווח מותרת דגזרת הכתוב הוא דנעשה כצווח על ביתו שנפל אלא נפק' יאוש משמלה וכ"כ תוס' הכא דלא איצטריך קרא בידע ומתייאש דהא אפי' במצוין אצל כל אדם מותר ביאוש וכו']. כי פליגי בדבר שאין בו סימן אביי אמר לא הוי יאוש דהא לא ידע דנפל מיניה רבא אמר הוי יאוש דלכי ידע דנפל מיניה מייאש מימר אמר סימנ' לית ליה בגווי' מהשתא הוא דמייאש (מהשת' הוי יאוש שהרי נפל וכשיודע שוב אין דעתו עליו) ומסיק הש"ס מילת' דרבא בתיובת'. והלכת' כוותי' דאביי ביע"ל קג"ם. כתב אספ"ז בשם הראב"ד הך פלוגת' דיאוש שלא מדעת קשי' ליה דשייכי ליש ברירה ואין ברירה ולפלגי בעלמ' אלא שיש למבין להפליגו מענין ברירה וכו' עכ"ל עוד כתב שם וכל היכ' דאמרינן יאוש שלא מדעת לא הוי יאוש או בדבר שיש בו סי' לרבא אע"ג דמיאש לבסוף לא מהני ואפי' למ"ד בעלמ' קני שאני הכא שלא נטלה בתורת גזל וכיון שבשעת נטילה לא זכה הרי ידו כיד הבעלים וכנפקד שלהם שאין יאוש מועיל בו והיינו דאמרינן לעיל דכי אתי לידי' באיסור' אתי לידיה ולאו באיסו' ממש שהרי לא נתכוין לגזול וחייב הוא ליטלם כיון שיש בה סי' אלא בשעת איסור קאמרי' דכי אתי לידיה ברשות בעלים קיימ' וכשנוטל מידם דמי וכן פי' ר"י עכ"ל:

[יד] כתב הרא"ש בב"ק דף ס"ו וקי"ל כרבה וקני יאוש לחומרא וכו' ואם קדש בו האשה בגזלה אחר יאוש צריכה גט דרבה סבר דלכל הפחות קני מדרבנן. אבל מדאוריית' קי"ל דיאוש לא קני כעול' וכרב נחמן ורב ששת ור' יוחנן. אבל יאוש וש"ר או יאוש ושנוי השם גרוע קונה מדאוריית' וגנב שמכר בין לפני יאוש בין לאחר יאוש חייב כר"נ ושנוי השם מעלי' כגון טלה ונעשה איל קנה מדאוריי' עכ"ל. וכ' הג"א ובא"ז פסק כר' יוסף דיאוש כדי בתחלה לא קני אפי' מדרבנן. ומרדכי בפרק מרובה כתב ומסקנ' דשמעתין דיאוש כדי לא קני. אבל רב האי פסק שגזלן קנה ביאוש ומותר לקנות ממנו מה שגזל. וסמך אמאי דתנן נטלו מוכסין את חמורו וכו' עכ"ל:

[פסק] [טו] כתב הרמב"ם פ"ב מגזלה הגזלה שלא נשתנית וכו' אעפ"י שנתייאשו הבעלים ממנה ואעפ"י שמת הגזלן והרי היא ביד בנו הרי זו חוזרת לבעליה בעצמה וכו' נתייאשו הבעלים ממנה ולא נשתנית קנה הגזלן כל השבח שהשביחה אחר יאוש ואינו משלם אלא כשעת הגזלה ודבר זה מדבריהם מפני תקנת השבים וכשמחזיר לו הגזלה שמין לו השבח ונוטל מן הנגזל (כתב הראב"ד א"א נוטל את השבח עצמו וכו'). מכרה הגזלן או נתנה במתנה אע"פ שלא נשתנית אינה חוזרת בעצמה מיד הלוקח הואיל ונתייאשו הבעלי' בין לפני מכירה ונתינה בין לאחר מכירה וכו' קנאה הלוקח ביאוש וש"ר הגוזל והשביח ומכר או הוריש לפני יאוש מה שהשביח הוריש מה שהשביח מכר וקנה הלוקח או היורש את השבח ונוטל דמי השבח מן הנגזל ומחזיר לו הגזלה וחוזר הנגזל ונוטל דמי השבח מן הגזלן שהרי לא נתייאש וכן השביח הלוקח או היורש נוטל שבח מן הנגזל, (כתב הראב"ד א"א ראיתי זה החכם חילק בשבח שע"ג הגזלה בין לפני יאוש ולאחר יאוש ויש לדבריו קצת ראיה מפרק מרובה וכו' ואפ"ה לא נהיר' עכ"ל). כבר בארנו שהגזלה שהשביחה אחר יאוש או אחר שנשתנית השבח לגזלן מפני תקנת השבים אעפ"י שהשביחה מאליה כיצד גזל פרה ונתעברה אצלו בין שילדה קודם שתבעו בדין בין לא ילדה וכו' הואיל ונתיאש משלם כשעת הגזלה ואם ילדה וגזזה הגיזות וולדות של גזלן ואם לא ילדה שמין לו ונוטל את השבח מן הנגזל ומחזיר הבהמה עצמה. גזל פרה מעוברת ונתייאשו הבעלים ואח"כ ילדה וכו' משלם דמי פרה העומדת לילד ואם לפני יאוש ילדה וכו' ואף על פי שנתעברה וכו' ביד הגזלן הואיל ולא נתייאשו הבעלים ולא נשתנית הגזלה ברשות בעליה הוא עדיין אעפ"י שהגזלן חייב באונסין גנב או גזל והקדיש וטבח אחר שנתייאשו הרי הוא ברשותו משעה שהקדיש בלבד כדי שלא יהא חוטא נשכר וכל וולדותיה וגיזותיה משעת גנבה עד שעת הקדש לבעלים. כ' הראב"ד א"א דהא אסיקנ' כל שבח שע"ג גזלה של גזלן מפני תקנת השבים ואיכ' למימר כיון דהקדיש ליכ' תקנת' לגזלן הלכך כל מה שהשביח עד שעה שהקדיש של בעלים. וקשה לי כיון דהקדישה מאי חוטא נשכר איכ' הלא הכל להקדש ולא של בעלים ואנן בגזל פרה מעוברת ורחל טעונה מפרשינן להנהו גיזות וולדות דהאי שמעתא דגיטין עכ"ל. כתב ה"ה דעת רבינו דאין הגזלן קונה דבר אף לא השבח קודם יאוש וכו' והנראה אלי שאין חילוק בזה וכל הברייתות סתם שנויו' וראי' מאותה סוף המפקיד (דף מ"ב) שאמרו ב"ה השולח יד בפקדון והוא הגזלן ששבח הגזל' לנפקד ושם ודאי אין ראוי לומר יאוש שהרי הפקדון ברשות נפקד הוא והבעל לא נתייאש ממנו שהרי אין אדם יודע מה יעש' הנפקד ממנו עכ"ל. כ' לח"מ אפשר לתרץ דשאני התם דבתורת פקדון אתי לידיה והוי בהיתרא אפי' קודם יאוש הוי שבח שלו וכו' אבל הכא החמירו וצ"ע ועל מה שכ' הרמב"ם שנוי רשות ואח"כ יאוש קני כתב ה"ה ויש חולקין וכו'. עי' לקמן פ"ה מגנבה. כתב לח"מ כאן נראה דפוסק יאוש לא קני ופרק כ"ד מכלים כ' גזל משכב וכו' ואם נתייאשו הבעלים טמא משמע דיאוש קני וכו' וי"ל דשאני התם דגלי קרא דדוקא קודם יאוש ולא לאחר יאוש משום דאמרו בברייתא (הובא בתוס' במרובה) משכבו ולא הגזול יכול שאני מוציא אף הגנב ת"ל טמא וכו' ע"ש. וכי תימא לגמר מיניה בעלמא דיאוש קונה י"ל שאני התם דגזירת הכתוב היא כדכתבו תוס' מיהו קשה שפסק לקמן פ"ד מגזלה גבי נטלו מוכסין חמורו וכו' כאיכא דאמרי דבריית' שכ' אם הוא ותיק ומחמיר ע"ע מחזיר לבעלים הראשונים משמע דאית לי' יאוש קני כדמוכח בש"ס האי לישנא סובר קני ול"ה ש"ר כמ"ש תוס' ב"ק דס"ח כו' (ואפשר שרבינו מפרש מחזיר לבעלים ראשוני' מחזיר הדמי' דיאוש לא קני ומעיקר' באיסור' אתי לידי' ומש"ה מחויב להחזיר הדמים ואיכ' למימר דתלמוד' ה"ק דהאי אם נטל מחזיר דקאמר בברייתא אם בא להחזיר קאמר משום דס"ל יאוש כדי קני והלכך לא מצי לאוקמי בברייתא בחזרת דמים דאפי' דמים לא מחייב. הלכך אע"פ דקי"ל יאוש לא קלי כ' רבינן דין זה לענין חזרת החמור דבהא קי"ל כלישנא