כסף נבחר חלק ב רלג

באבוהון) רבא אמר רשות יורש לאו כרשות לוקח והב"ע כשאכלו (לאחר מיתת אביהן ונגזל אין יכול לתובען שהרי לא גזלינהי) תני ר' אושעיא הגוזל ומאכיל וכו' פטורין הניח לפניהם גזלה קיימת חייבין (שלא אכלוהו אחר מותו ותבען הנגזל חייבין דרשות יורש לאו כרשות לוקח ויאוש כדי לא קני) אין גזלה קיימת פטורין (דהא לא גזלו מידי). נימא תהוי תיובתא דר"ח כי תניא ההיא לאחר יאוש:

[ו.] ב"ק דף קי"ד מתני' נטלו מוכסין את חמורו ונתנו לו חמור אחר הרי אלו שלו (דמסתמא נתייאשו הבעלים מיד וקנינהו האיך ביאוש ושנוי רשות) מפני שהבעלים מתייאשין מהן המציל מן הגייס או מן הלסטים אם נתייאשו הבעלים הרי אלו שלו (דשמעי' דמייאש אבל סתמא לא). [גמ'] תנא אם נטל מחזיר לבעלים הראשונים (ופליג אמתני') קסבר יאוש כדי לא קני ומעיקרא באיסורא אתא לידי' [יאוש שנתיאשו הבעלים ביד המוכס לא קנה המוכס ביאוש בלא נתינת דמים או שנוי מעשה וכי בא ליד שני באיסור אתי לידי'] איכא דאמרי אם בא להחזיר מחזיר לבעלים הראשונים מ"ט יאוש כדי קני מיהו אם אמר אי אפשי בממון שאינו שלי מחזיר לבעלים. [ולא למוכס]. כתב אספ"ז בשם הראב"ד (הוא אינו בעל השגות) דכי קתני מתני' הרי אלו שלו שלא מפקי מיני' בעלים בלא כלום קאמר משום דקני לי' ביאוש וש"ר אבל בדמים מיהא מבעיא ליה לאהדורי משום דבאיסורא אתי לידי' דיאוש כדי לא קני וכן הדין לכל גזלה וגנבה הנמכרת והיינו דקאמר ברייתא מחזיר לבעלי' הראשונים כאלו אמר הרי אלו שלו אבל מחזיר הוא לבעלים וכו' דלא פליגא אמתני' וכו' וכתב רשב"א אע"ג דקאמר הרב שזה עיקר עדיין צריך תלמוד דיאוש וש"ר לכולי עלמא משמע דקני לגמרי קנין הגוף דאי לא הא דאמר ר"ה לאונכרי [בסוכה דף ל'] כי זבניתו אסא מכותים לא תגזזו אתם וכו' כי היכי דלהוי [יאוש בידייהו ושנוי רשות בידייכו וכו' מאי אהני מ"מ האי אסא לא מקני להו קנין הגוף דהא אינה אלא כעין משכון דבדמים מיהא בעינן אהדורי ואנן ביום ראשון בעינן לכם וכו' עכ"ל. אמר רב אשי לא שנו (הא דקתני המציל מן הלסטים אם נתייאשו אין סתמא לא) אלא כותים משום דדיינו בגיתי (בזרוע) אבל לסטים ישראל כיון דאמרי מימר (צא ותן לו ואין חובטין במלקות) מייאש. תנן התם עורות של בע"הב וכו' של גזלן אין מחשבה מטמאתן ושל גנב מחשבה מטמאתן (ודאיאש מרייהו מינייהו דלא ידעי למאן תבעי) רש"א חילוף הדברים וכו' לפי שלא נתייאשו הבעלים אמר עולא מחלוקת בסתם אבל בידוע (דשמעי' דמיאש) ד"ה יאוש קני רבה אמר בידוע נמי מחלוקת (דאי נמי שמעי' דמייאש אמרי רבנן בגזלן דלא הוי יאוש דכל שעתי' דעתי' למנקטי' בדינא וכן גנב לר"ש) א"ל אביי לרבה לא תפלוג אעולא דתנן במתני' כוותי' לפי שלא נתייאשו הבעלים וכו' אבל נתיאשו הרי אלו שלו א"ל אנן לפי שאין יאוש לבעלים מתנינן לה. ומסיק הש"ס דרבי סבר גנב כגזלן והיינו כגזלן דר"ש דקנ'. כתב הרא"ש ולית הלכתא כמ"ד בידוע נמי מחלוקת דא"כ לא משכחת יאוש לגזלן אליבי' דרבנן ור"י אמר גזל ולא נתיאשו וכו' שניהם אינן יכולין להקדיש הא נתיאשו יכול הגזלן להקדיש וכן רב חסדא אמר גזל ולא נתיאשו ובא אחר ואכלו וכו' אלמא יש יאוש לגזלן ורב אשי דאמר בסוכה דף ל' אבל גזול אימא סתם גזלה יאוש בעלים ולקני' ביאוש קמ"ל ומשמע דוקא סתם אבל בידוע קני עכ"ל. ועיין ב"ק דף קי"ג ע"ב:

[ז.] ב"ק דף קט"ו אתמר גנב ומכר ואח"כ הוכר הגנב רב משמיה דרב חייא אמר הדין עם הראשון (דינו של בע"הב ותביעתו על הגנב ואין הלוקח בעל דינו ואם בא לגבותו הימנו יתן דמים ואע"ג דהוכר הגנב (לא אמרי' יחזיר הלוקח הכלים בחנם ויפרע מן הגנב) ר' יוחנן משמי' דר' ינאי אמר הדין עם השני (עם הלוקח ויוציא ממנו כליו בחנם) אמר רב יוסף לא פליגי כאן לפני יאוש הדין עם השני (לקחו מן הגנב לפני יאוש) כאן לאחר יאוש הדין עם הראשון ותרוייהו אית להו דרב חסדא (רצה מזה גובה והאי נמי אע"ג דיהיב דמי לגנב לגבי האי מיהו גזלן הוא) א"ל אביי ולא פליגי הא מתנות כהונה כלפני יאוש דמי ופליגי דתנן א"ל מכור לי מעיה של פרה והי' בה מתנות כהונה נותן לכהן וכו' לקח הימנו במשקל נותן לכהן ומנכה לי מן הדמים אמר רב לא שנו אלא ששקל לעצמו אבל שקל לו הטבח הדין עם הטבח (דטבח כגנב אלמא רב לית ליה דר"ח) אימא אף הדין עם הטבח מהו דתימא אין מתנות כהונה נגזלת (דאלימא קנין דידהו דמכח גבוה קאתי וכל היכא דאיתא אימא דכהן נינהו וכו' קמ"ל). ולאביי במאי פליגי בדרב חסדא. רב זביד אמר כגון שנתייאשו הבעלים ביד הלוקח ולא נתייאשו ביד הגנב ובהא פליגי מ"ס יאוש ואח"כ שנוי רשות קני ש"ר ואח"כ יאוש לא קני. ומר סבר לא שנא דקני לגמרי ואפי' בדמי לא מהדר לי'). כתב הרא"ש והלכתא כר"י דש"ר ואח"כ יאוש לא קני עכ"ל. כ' רמב"ן במלחמות כשאמרו יאוש וש"ר דקני משום דבהיתרא אתי לידי' מאחר שכבר נתיאש דומיא דאבדה. וש"ר ואח"כ יאוש לא קני כיון דבההוא שעתא דאתי לידי' עדיין רשות בעלים עליו. ושנוי השם בהדי יאוש לא מהני אם לבדו לא מהני שהרי יאוש זה אינו כלום כיון דבאיסורא אתי לידי' וכשם שאינו קונה אינו מצרף לקנות לד"ה. והמאור כתב דשנוי השם עם יאוש קני כגון מעיקרא משכא והשתא אברזין וכ' עליו הרמב"ן דלא קני אלא דהיכי דהוי שנוי השם מחמת מעשה כגון עוצבא ומריש אבל מי שיקרא שם מעצמו לגזלה שבידו אין זה שנוי השם שאין אדם קורא שם לדבר שאינו שלו עכ"ל:

[ח.] בב"מ דף כ"ו אמר רבא ראה סלע שנפל' מאחד נטלה לפני יאוש ע"מ לגוזלה עובר בכולן משום לא תגזול ומשום השב תשיב ומשום לא תוכל להתעלם ואע"ג דהחזירה לאחר יאוש מתנה הוא דיהיב ליה ואיסורא דעבד עבד. נטלה לפני יאוש ע"מ להחזירה ולאחר יאוש נתכוין לגזלה עובר משום השב תשיב המתין לה עד שנתיאשו הבעלים ונטלה אינו עובר אלא משום לא תוכל להתעלם בלבד. כתב באספ"ז הא דאמר רבא מתנה בעלמא וכו' אע"ג דהוי לאו דגזל ניתק לעשה ה"מ גזלה גרידה לעולם אינה נקנית כ"כ שלא יהי' מחויב בהשבת דמיה הלכך כי מחזיר גזלה או דמים מקיים לעשה אבל הכא דאבדה היא ואבדה לאחר יאוש נקנית לגמרי שאין המוצא מחויב לא בהשבת' ולא בהשבת דמיה הלכך כי אהדרה מתנה היא וכ"ת תהי' כאבדה דאתי לידי' קודם יאוש דלעולם אינה נקנית ביאוש ליתא דכי אמרי' הכי ה"מ כשנטלה מתחלה ע"מ להחזירה דכיון דנעש' שומר של בעלים הוי לה אבדה זו כאלו הוא ברשות בעלים לגמרי ומש"ה יאוש הבא לאחר מכן אינו יכול להפקיע ממונא של אדם שהוא ברשותו אבל הכא כיון שע"מ לגזלה נטלה (הרי היא לבעלים כמונחת בקרקע ונקנית ביאוש לגמרי כדין המוצא מציאה לאחר יאוש ואינו חייב לשלם דמים כלל. כ"כ מלחמות) אינו שומר עליה וכשנתיאשו הבעלים ממנה לא היתה עומד ברשותם כלל לפיכך יאוש מפקיע מהם דהוי אבדה זו כאלו נתיאשו הבעלים קודם שבא ליד מוצא אפי' בחזרת דמים לא מחייב והוי מתנה הרמב"ן ז"ל. ואינו מחוור דהא אמר במרוב' או דילמא לא דמי לאבדה דבהיתרא אתי לידי' אלמא דקיל' אבדה מגזלה אינה אלא משום דבהיתר' אתי לידיה אבל זו שנטלה ע"מ לגוזלה באיסור אתי לידי' ומחויב בהשבתה או בהשבת דמיה כגזלה גמורה ולפיכך לשון זה של גאון צל"ע אלא שכיון שכל האחרונים סמכו עליו יש לסמוך עליו עד שיבא ויור' צדק. הר"ן ז"ל. עיין במלחמות דשם דברי רמב"ן מפורשים יותר ועוד כתב שם האספ"ז דעת תוס' דלאו דגזלה מתקן