כסף נבחר חלק א צו

דבר על ספק. הדמיון. מי שהניח ירושה לבניו מיד אחר מיתתו זכו בה יורשיו בשותפ' זכייה ודאי' באופן שאדם אחר אין יכול לזכו' באלו נכסים אמנם זכיית כל אחד מהאחים בחלק מבורר לא יוכל אדם לעמוד עליו כי מאן יימר דזכה ראובן בחלק זה ושמעון בחלק אחר דילמא איפכא כי אין לנו שום סבר' לומ' דזה יזכה בזה יותר מאחר אם כן זכייתן בחלק המסוים הוא בספק אבל כשחלקו וזכה כל אחד מהאחים בחנק המבורר בזה פליגי מאן דאית לי' ברירה סובר דכל אחד ואחד זוכה לאחר מיתת אביו בחלק מסוים וחל זכייתן על אותו חלק שיבררו אח"כ והוי כמו שאמרו כל אחד לחברו בעת מיתת אביהם החלק אשר יפול בחלקך אח"כ תזכה בו מעכשיו ולא הי' זכייתן מעולם בשותפו' אלא כל אחד זכה בחנק מיוחד המתברר לאחר חלוקה. ומאן דלית ליה ברירה סוב' דאין הזכיי' תוכל לחול אחר מיתת אביהם בספק על דעת המעשה אשר יעשו אח"כ כי אין דבר יכול לחול אם לא שנודע בעת חנותו בבירו' אאיזה דבר יחול. וכן הוא בשני שותפין מיד כשהרויחו זכו באותו ריוח. ולמ"ד יש ברירה זכה כל א' בחלקו בפרט מה שיפול בעת התחלקו' השותפו' לגורלו ולמ"ד אין ברירה אין זכיית הפרטי יכול לחול בעת בא הריוח. אלא זכיית הכללי דהיינו שזכו שניהם בכללו' בריוח וא"כ כשיחלקו לא נוכל לומר זה חלקו המגיעו משעה ראשונה דמאיזה טעם יהי' חלק זה ראוי לו יותר מחלק אחר אלא דעכ"פ צריך ליטול כל אחד מהאחים או השותפין חלק אחד והוי כמי שהחליפו דהא האח או השותף האחד אין מניח לחברו ליטול אם נח שגם הוא יטול כנגדו וא"כ כיון דזכיי' כללית יש להם כבר מעת התהוות הירוש' או הריוח ובכל חלק מחלקי הירוש' או השותפי' אין לאחד זכות יות' מלאחר לפ"ז הוי חלוק' דהשת' מכירה וחליפין ומין ברירה כזה נק' ברירה דממילא. ויש עוד מין ברירה שהיא מענין הראשונ' אלא שיש לה מעל' אחת שבעת חלו' הענין התנה שיחול על דעת המעש' שיתהווה אח"כ כגון הא דשני לוגין שאומ' מעכשיו יחול שם תרומ' על אותן שני לוגין שאפריש למחר ונמצא שבעת הפרישו את הלוגין חל עליהן שם תרומה מאתמול וכל מה ששתה חולין שתה וגם בזה איכא פלוגת' אף שהתנה ותלה חלות הדבר במעשה שיתהווה לא מהני לפי שאי אפשר לחול שום דבר חם לא ידענו בעת חלותו בבירו' על מה חל. לפ"ז למ"ד אין ברירה אין בדבריו כלום והוי טבל כמקדם. אמנם אפשר לומ' דמ"ד אין ברירה סוב' דחל אלא דאין אנו יודעין אאיזה חל ולא סמכינן אבריר' דאח"כ. וכן נרא' מרש"י יומא דף נ"ז דכ' לא סמכי' אבריר' למשרי איסור'. או י"ל דמ"ד אין בריר' מספקא ליה אי חל דבר על ספק או לא אם כן בהאי דשני לוגין נמי יש ספק אם הוא טבל או לא. ויש עוד מין ברירה שאינו דומה לראשונ'. אלא ענינה שע"י התהוות איזה מעשה או רצון נוכל להחליט שדבר זה הי' ג"כ באותו מצב ובאותו רצון בעת חלו' הענין עליו למשל מי שהניח עירוב על דעת אדם אחר אם יבא לאותו צד בשבת יקנה לו עירובו בין השמשו'. והנה אם בא בשבת נוכל לומר כיון שראינו שבא לאותו צד הוכיח סופו על תחילתו שגם בעת חלו' העירוב דהיינו בבין השמשו' הי' דעתו לבא לאותו צד וכיון דתלה קניית עירובו בדעת האחר אין זה קניית ספק אלא קניית ודאי. דהא אם אמרו לנו עדים שקודם בין השמשו' אמר אותו האחר שילך בודאי לאותו צד מהעיר א"כ כבר נתהווה הדבר דתלה זה תנאו בו אלא דהוא לא הי' יודע וזה אינו מזיק לקניית עירוב כמ"ש רש"י בעירובין דף ל"ו בד"ה וכבר בא החכם. אמנם אנו נוכל להסתפק דלמא לא הי' דעתו בעת קניית העירוב לבא. א"כ הדבר שתלה זה תנאו בו נתהווה אחר בין השמשו' וצריכין אנו לומר שקניית העירוב תחול על דעת מה שיברו' האחר אח"כ. וזה תלוי בפלוגת' ראשונה אם יכול דבר לחול על ספק או לא. ועכ"פ נוכל לומ' דמאן דפליג בברירה הראשונ' מודה בהאי ברירה מטעם דאמרינן הוכיח סופו שהי' דעתו אף בתחילתו כן. ועיין רש"י בעירובין שכ' נמי דנוכל לומר הוכיח סופו אמנם אם לא נוכל לומר הוכיח סופו כגון שידענו בודאי שלא הי' דעת חכם קודם בין השמשו' לבא באותו צד אלא שבירר אח"כ בזה אנו באין לכל בריר' ראשונ'. אם יחול דבר על דעת מעשה שיתהוה אח"כ או לא. והנה אם אדם תולה תנאו בדעת עצמו מסתבר יותר לומר שעתה לא הסכים על שום צד אחד מצדדי תנאו. דאם הי' מוסכם בדעתו בודאי לא הי' מתנה כמו שכ' רש"י בגיטין שפוסח על שתי הסעיפים וליכא למימ' הוברר מעיקרא דעתו להאי. א"כ אותה הבריר' דמי לברירה דשני לוגין וכדומה. אבל אם תולה תנאו בדעת אחרים מסתבר יותר לומ' הוכיח סופו וכו' כיון שאין לנו הוכחה שנשתנה הענין. ואף בדבר שאינו תלוי ברצון אלא במעשה האחר והמעשה נתהווה אח"כ אפ"ה נוכל לומ' שהי' ראוי מעת ההיא למעשה הזאת כמ"ש רש"י בגיטין דמשעת שחיטה הי' זה ראוי לכך ונשחט פסח זה עליו. וכ"כ עוד גבי גט שכיב מרע דהוברר דמשעת נתינ' הי' ראוי למות מחולי זה. לפ"ז בדבר שתל' בדעת אחרים הי' ראוי לנו להחמי' דלימא הוכיח סופו על תחלתו אף אי לית לן הברירה הראשונ'. אבל היכא דלא שייך לומר הוכיח אין חילוק בין ברירה זו לבריר' גמורה (לפ"ז איני מבין מה שכתבו תוס' בעירובין דף ל"ז ד"ה והתניא ר' יוסי אומ' וכו' הוי מצי לשנויי דהתם תולה בדעת אחרים עכ"ל. הא גבי קינין אי אפש' לומ' דדעת הכהן הי' מתחל' בעת שלקחו הנשים קיניהם על פרידה זאת אם כן הוי כברירה דשני לוגין) וגם בתולה בדעת עצמו אע"ג דמסתבר יותר לומ' שלא הסכים בעת התנאי על דבר א'. מ"מ יש באפשרו' לומר שבאמת הי' דעתו לצד מסוים אלא לכך התנה דלמא תשתנה דעתו דיחול עכ"פ למשל מי שאמר לסופר כתוב לאיזה שארצה אגרש ובאמת דעת הבעל הי' בעת אמירתו על הגדולה. אלא שחשב בלבו אולי ישתנה דעתו וירצה לגרש הקטנה ואז לא יוכל לגרשה בג הנכתב לשם הגדולה לכן אמר לסופ' כתוב על דעת מה שארצה בשעת גירושין. והנה נוכל לומ' כיון דבשעת גירושין אנו רואין שרוצה לגרש הגדול' הוכיח סופו וכו' שגם בעת אמרו לסופ' הי' דעתו אגדולה אלא שהתנה מטעם הנזכר לפ"ז נכתב הגט לשם הגדולה כיון שכ' הסופ' לשם אותה אשה שירצה הבעל אח"כ לגרש ואנו אומרים מטעם הוכיח סופו שהיא האשה שרצ' לגרש משעה ראשונ' א"כ נכתב לשמה והוי כמו שאמ' לסופ' כתוב לשם אותה האש' שאני רוצה עכשיו והודיע זה לעדים שהוא רוצה עכשיו לגרש הגדול' דודאי הי' מהני. לפ"ז אף לדידן דלית לן הברירה הראשונ' נוכל לומ' דבכה"ג הוא ספק ואזלינן לחומר'. ולא מטעם דמספקא לן אי חל דבר על ספק או לא אלא מטעם דאנן מסופקין דילמ' בעת כתיבת הגט הי' הבעל בדעת הזאת שהוא בעת הגירושין א"כ שפיר פסק הרמב"ם גבי כתוב לאיזה שארצה שהוא ספק גירושין מטעם דלמא הוכיח סופו וכו' (וכן פסק בפ"ב משחיטה ובפ"ט מתרומו' גבי הוכיח סופו דהוא ספק ע"ש) אמנם גבי מעשר בהמ' ואחים שחלקו לענין יובל שפיר פסק דאפי' לקולא לא אמרינן ברירה דהתם ליכא למימ' הוכיח סופו אלא הוא ממין ברירה ראשונ'. והוא סוב' דמ"ד אין ברירה טעמו משום שלא יוכל דבר לחול על ספק כמו שכתבתי למעל' בהנחה הראשונ' דלמ"ד אין ברירה ליכא שום ספק:

[לז] כתב רשב"א בספר תולדות האדם סימן פ"ב דכי אמרי' לברירה היינו דוקא במידי דלית לי' קיום אם לא שנא' יש ברירה והוברר הדבר למפרע דאל"כ אשתכח דאכל טבל