כסף נבחר חלק א פב

אומר איני יודע אם החזרתי וכו' חייב לשלם ולא ישבע התובע כלל אפי' היסת אבל אם אין לו תובע והודה מעצמו ואמר גזלתיך או הלויתני וכו' או אביך הפקיד אצלי מנה וא"י אם החזרתי אינו חייב לשלם ואם בא לצאת י"ש חייב. כתב ה"ה ואני תמה למה לא כתב רבינו למעלה בדין מנה לי בידך ונתבע אומר איני יודע שאם בא לצאת י"ש חייב לשלם והוא מימרא דר"י בהגוזל וכן הוא בהלכות עכ"ל. וכן פסק בש"ע ח"מ סי' ע"ה מנה לי בידך וכו' א"י וכו' ישבע היסת ואם בא לצי"ש ישלם וכו' אמר איני יודע אם החזרתי חייב וכו'. וע' משנה למלך פ"ד הלכה א' משאלה שכתב במקום שהשמא אינו גרוע כגון דלא הוי ליה למידע אע"ג דהוא ברי בחיוב וספק בחזרה פטור אבל גבי איני יודע אם פרעתיך דשמא גרוע דהוי ליה למידע אם פרע ומדלא ידע בבירור ודאי דלא פרע וכו' ובהכי ניחא כל תיקו שבתלמוד דפסקינן קולא לנתבע אע"פ שיש מהם טובא דהספק הוא אם נפטר מחיובו אם לאו משום דאין השמא גרוע עיין שם. (וע' ברמב"ם פ"ד הל' ח' מנחלות לענין זה אחי וכו'. ובפ"ד הל' ב' משכנים לענין הבית והעלייה שנפלו). ובפ"ד מגזלה כתב הרמב"ם גזל א' מחמשה ואין יודע מי הנגזל וכל א' אומר אותי גזל אע"פ שאין שם עדים שגזל הרי כל א' מהן נשבע שזה גזלו ומשלם גזלה לכל א'. אף דבר זה קנס הוא וכו' מפני שעבר עברה אבל דין תורה אינו חייב לשלם מספק. וע' פ"כ ממכירה לענין מקח. ובפ"ט מאישות לענין קידש שפסק כרבי שמעון בן אלעזר. וע' בש"ע ח"מ סי' שס"ה וסימן רכ"ב ובש"ע אה"ע סי' מ"ט. וע' ברמב"ם פי"א מאישו' לענין משארסתני נאנסתי ובמש"ל שם. וע' בש"ע א"ה סי' ס"ח ס"ט. ושם כתב בית שמואל לכאורה קשה בסוגיא זו מה מדמה דין זה למנה לי בידך והלה אומר א"י דהא שם איירי במלוה ע"פ וכאן יש בידה שטר כתובה ואם איירי במקום שאין כותבין א"כ הוי תנאי ב"ד. ואפשר מיד שאומר לא מצאתי בתולים הוא נאמן מטעם חזקה הנ"ל ואתרע שטר כתובה ונעשה מלוה ע"פ עכ"ל. [ט.] כתב הש"ך בח"מ סי' ע"ה ס"ט בשם הריב"ש שאם תפס התובע בעדים (גבי מנה לי בידך והלה אומר אומר א"י) שאין תפיסה מועלת במה שאין לו זכות אלא בבא לצאת ידי שמים. ונ"ל דהא דנקט דתפס בעדים היינו משום שהתובע טוען ברי אבל בדין האומר מעצמו גזלתיך ואיני יודע אם החזרתי דחייב לצי"ש לא מהני תפיסה אפי' שלא בעדים כיון שאין התובע טוען ברי עכ"ל הש"ך שם. ובסי' כ"ח כתב הש"ך בשם רש"ל כל היכא דאמרי' חייב לצי"ש אי תפיס מפקינן מיניה ואפי' לדעת רש"י בפרק האומנין שפטור בקים ליה בדרבה מיניה וחייב לצי"ש אי תפס לא מפקינן לא דמי להתם דמחייב מן הדין רק דלא קטלינן ליה בתרי קטלא ועבדי' החומר' הלכך היכא דלא עבדי' כגון בלא התראה או בשוגג או בזמן הזה א"כ הסברא נותנת אי תפס לא מפקינן אבל היכא שגרמא בנזקין ואין חיוב מן הדין וכולי פשיטא דמפקינן עכ"ל הש"ך. אמנם במש"ל פרק כ"א ממלוה הלכה א' מביא תשובת הריב"ש שכתב בשם רמב"ן דכל שאינו חייב אלא לצי"ש אי תפס מפקינן מיניה. מ"מ איכא מאן דפליג וסובר דלא מפקינן והיא סברת רש"י בהשוכר את הפועלים. וכן היא סברת הראב"ד גבי אבק ריבית כיון דבדיני שמים חייב אי תפס לא מפקינן ובספר החינוך מצוה שד"ם כתב בסתם כסברת הראב"ד וכו' ע"ש. ושער המלך פ"ה הלכה ז' מעבדים הקשה לשיטה זו מירושלמי ס"פ אלו נערות אההיא דמודה בקנס פטור וז"ל מהו שיאמרו לו צא ידי שמים נשמענא מן הדא מעשה בר"ג שסימא עין עבדו אתא גבי ר' יהושע אמר אין קנסות אלא בב"ד ובעדים. ויאמר לו צא י"ש הדא אמרה שאין אומרים צא ידי שמים וכו' ולדעת רש"י וראב"ד אמאי לא הוכיח בפשיטות הא עבד תופס בעצמו אם איתא דחייב לצי"ש הרי יצא לחרות וצ"ע עכ"ל. [י.] כתב הש"ך ח"מ סי' ע"ה (על הא דאיני יודע אם החזרתי חייב) וז"ל. ונראה דאפי' ספק הפרעון הוא קודם הלואה כגון שהי' לו פקדון בידו ואחר שנאבד בפשיעה הלוה ונתחייב לשלם לו ק' זהובים והנפקד אומר יודע אני שלא היה שוה רק נ' והלוה אומר איני יודע כמה היה שוה ואפשר שהי' שוה ק' ונמצא שמעולם לא נתחייבתי לך כלום. לפי שהק' שהלויתני יצאו בק' של דמי הפקדון אפ"ה חייב הלוה לשלם לו נ' דמ"מ הוי ליה החיוב ברי והפטור ספק ובכהאי גוונ' ברי עדיף וכן משמע מסתימת דברי הפוסקים עכ"ל. ותומים מביא ראיה לזה מהא דאמרי' במציעא דלכך ישבע ולא אמרי' חשוד אממונא וכו' משום ספק מלוה ישנה ולא פרשי אינשי מספק ממונא ופרשי מספק שבועה. וקשה א"כ שהאמת כדבריו דיש לו על השני ספק מלוה א"כ מותר לו לתפוס ולהחזיק של חברו בידו דהוי ליה איני יודע אם אני חייב לך ולמה ישבע הלא שורת הדין דיש לו לתפוס ואם שקר הוא דאין עליו ספק מלוה ישנה נימא מגו דחשיד ועכצ"ל כש"ך דאין יכו להחזיק של חברו מחמת ספק מלוה ישנה ולכך רמו שבועה עליה כי היכ' דנפרש עכ"ל. [יא.] בש"ע ח"מ סי' צ"א כתב המחבר בשם הרמב"ם בד"א (דחנוני על פנקסו וגם הפועלים נשבעין) בששניהם לפנינו ותובעין מבעה"ב אבל אם מת החנוני והפועלים לבד תובעים. או שמתו פועלים והחנוני לבדו תובע נוטל בלא שבוע' שהרי אין בעה"ב מפסיד כלום שהרי אינו משלם אלא תשלום אחד. הג"ה. וי"א (רמ"ה ורמב"ן) דוקא אם מת חנוני ואתו פועלים נוטלין בלא שבועה דהרי ודאי נתחייב להם ולא ידע אי פרע אבל אם מתו הפועלים והחנוני בא לתבוע לא יטול אלא בשבועה דלמא לא נתן כלום. ש"ך כתב דעיקר כרמב"ם ומה שחלקו עליו דחנוני מדינא אין לו אצל בעה"ב דה"ל מנה לי בידך והלה אומר א"י אם נתחייבתי לך וכו' נראה דלא דמי להתם דהא ר"נ ור"י מפר' טעמא דאוקי ממונא בחזקת מרי' וא"כ דוקא התם שייך לומר כן דאוקי ממונא וכו' והיכא דקאי קאי לא תיפוק מרשותי' משא"כ הכא דסוף סוף האי ממונא תיפוק מרשותיה ולא קאי בחזקתיה ועוד דהא אמרי' גבי משארסתני נאנסתי כיון דאיכא חזקה דאוקמה אחזקת בתולה מודו ר"נ ור"י דברי ושמא ברי עדיף. וא"כ ה"נ כיון דקי"ל חזקה שליח עושה שליחותו א"כ מסתמא עשה חנוני שליחותו וכ"כ בעה"ת בשם הרב ר' יוסף אבן פלט שהשיב לרז"ה. דגבי חנוני איכא תרי אנפי ברי וגם חזקה שליח עושה שליחותו ומדחי חזקת ממון ע"ש. אמנם רמב"ן במלחמות סוף שבועות כתב דחנוני דינו מן התורה שילך לו בפחי נפש שהרי דינו מנה לי בידך והלה אומר איני יודע דפטור אלא דתקנתא דחכמים היא. עכ"ל ולא נהירא וכו' ע"ש בש"ך שהאריך. (כלל לג) ברירה [א.] גיטין דף כ"ד מתני' כל גט שלא נכתב לשם אשה פסול וכו'. יתר מכן אמר ללבלר כתוב לאיזה שארצה אגרש פסול לגרש בו. [גמ'[ סיפא הא קמ"ל דאין ברירה (דלא תימ' משעת כתיבה נמי דעתיה אהאי ואיכ' גירושין דידיה ודידה). כתבו תוס' אומר ר"י דאפי' מאן דסבר בעלמ' יש ברירה הכא מודה משום דוכתב לה לשמה משמע שיהא מבורר בשעת כתיבה. וכן משמע בגמרא גבי בהא קאמר ר' יוחנן דאין ברירה וכו' עכ"ל. אמר רב כולן (כל הגיטין השנוין במשנתינו אע"פ שפסולין לגרש להתירן לינשא) פוסלין בכהונה [משום ריח הגט] חוץ מן הראשון (שלא נכתב לשם גירושין כלל). שמואל אמר אף ראשון (דריח גט הוא) זעירי ורב אסי אמרי כולן אין פוסלין חוץ מן האחרון (דלחומר' אמרי' יש ברירה) ור' יוחנן אמר