כסף נבחר חלק א פ

היא דאתנס אחר אירוסין) אבל הכא מאי חזקה אית לי' להאי (תובע הלכך זיל בתר חזקה דממונא) ה"נ מסתברא כדקא משנינן דר"נ דאמר כר"ג דאל"כ קשיא הלכתא אהלכתא דקי"ל כר"נ בדיני ובהא אמר ר"י אמר שמואל הלכה כר"ג אלא לאו ש"מ כדמשנינן ש"מ. (עיין ברי"ף שלא הביא כ"א האי שנוי' דחזקה ורמב"ם כתב סתם) כתבו תוס' לכאורה דל"ל לר"ה ורב יהוד' הא דר' אבא דמתוך שאינו יכול לישבע משלם. דטעמי' דדריש שבועת ה' בין שניהם ולא בין היורשין כגון אמר מנה לאבא ביד אביך ואמר חמשין ידענא וחמשין לא ידענא ואבוה כה"ג מתוך שאינו יכול לישבע משלם ואי מנה לי בידך והלה אומר איני יודע חייב אין כאן שבועה. ותימא דבבתרא (קל"ה) תנן זה אחי אינו נאמן (להורישו עם אחיו) ויטול עמו בחלקו. ואמרי' בגמ' דקא אמרי (שאר אחין) אין אנו יודעין. אמר רבא זאת אומרת מנה לי בידך והלה אומר איני יודע פטור וכו' אביי אמר לעולם אימא לך חייב ושאני הכא דכמנה לאחר בידך דמי וכו' א"כ משמע דאביי אית לי' באיני יודע דחייב ובבתרא ל"ג) משמע דאביי אית לי' דרבי אבא. וי"ל דאפי' למ"ד חייב איכא למדרש שבועת ה' וכו' ולא בין היורשין דשניהם לא ידעי אלא שעד א' מעיד שא' חייב לחברו מנה דבאבוה מתוך שאינו יכול לשבע משלם. (ולשיטת רבינו אפרים בטוען ע"פ עד צריך טענת ברי אבל בשמא ע"פ עד אינו מחייב שבועה הקושיא במקומה עומדת. וע' תוס' שבועות דף מ"ו ע"ב ד"ה אי אמרת) והא דקאמר רב יהודה (ב"ק מ"ו) על הא דאמר שמואל זה כלל גדול בדין המוציא מחבירו עליו הראיה בא לרבות אפי' ניזק אמר ברי ומזיק שמא. י"ל דהתם ברי גרוע ושמא טוב לפי שהמזיק לא הי' שם טוען זה ברי ושמא דהמזיק טוב דלא הו"ל לידע אבל מנה לי בידך הברי טוב ושמא גרוע דהו"ל לידע אם חייב או לא. ותוס' ב"ק דף ל"ה ע"ב כתבו נמי דהתם כרי טוב שלא יהי' לו פנים לשקר כיון שחברו יכול לידע בשקרו והשמא אינו טוב שאין זוכר אם חייב או לא. אבל הכא גבי ניזק ברי שלו גרוע שידע בחברו שאין יכול להכחישו ולכך טוען ברי. והאי נמי דקאמר שמא לפי שלא ראה המעש' וכו') אבל ק' הא נמי משארסתני ברי גרוע ושמא טוב והאיך בעי למימר הא דרב יהודה דשמואל הוא. וי"ל דהמ"ל ולטעמיך:

[ב.] בב"ב דף קל"ה מתני' זה אחי אינו נאמן (להורישו עם אחיו) ויטול עמו בחלקו וכו'. [גמ'] ואידך מאי קאמרי אי קאמרי אחנא הוא וכו' אלא דקאמרי לאו אחינו הוא אימא סיפא נפלו לו נכסים ממקום אחר ירשו אחיו עמו הא אמרו לאו אחנא הוא לא צריכי דקא אמרו אין אנו יודעין (והלכך לא שקיל מינייהו מידי דאמרי לי' אייתי ראי' וכשמת הן יורשין אותו מכח אחיהן החי שמודה להן שאותו ספק אחיהן היה) אמר רבא זאת אומרת מנה לי בידך והלה אומר איני יודע פטור. אביי אמר לעולם חייב (דברי ושמא ברי עדיף) ושאני הכא דכמנה לאחר בידך דמי (דהספק עצמו אינו יודע ואינו יכול לטעון טענת ודאי וכו' אבל האח טוען בשביל הספק מנה לאחי בידכם הלכך אמרי לי' לאו בעל דברים דידי את). כתבו תוס' הכל כמו שכתבו בכתובות לעיל] דאביי דהכא לא משוה חילוק בין ברי חשוב דמלוה לברי גרוע דהא קאמר הכא לעולם חייב ושאני הכא וכו' משמע דאם הוא עצמו אומר אחיך אני והוא אומר איני יודע יטול בחלקו אע"ג דהוי ברי גרוע דהם אינם יודעין אם יש להם אח במדינת הים או לא. והשתא ניחא הא דכתובות אע"ג דהוי התם (גבי משארסתני) ברי גרוע דהתם אליבי' דאביי קאי ואומר דשמואל היא. וכן בבית והעליי' מקש' אליבי' דאביי ע"ש. וזה כלל גדול בדין דריש פרק הפרה לא מוקי אביי לאתוי' אפי' ניזק ברי ומזיק שמא אלא לכי הא דאתמר המוכר שור לחברו וכו' דאזלינן בתר חזק' דממון אפי' נגד רובא עכ"ל. ותוס' במציעא דף צ"ז ע"ב כתבו דגבי אחין נמי ירא שמא היום או מחר ישאלו וידעו ששיקר וכן בבית והעליי' הוי ברי טוב שרגילות להכיר אבנים אפי' אין בהם, סימן מ"ש. (מכאן מוכח דהכל הולך אחר הברי אם הוא טוב דהא הכא השמא של אחים הוי טוב דלא הוי להו לידע אם יש להם אח במדינת הים. אמנם מאספ"ז משמע דהכא הוי נמי שמא גרוע שאי אפשר שלא שמעו):

[ג.] כתובו' דף י"ד רמי לי' אביי לרבא ומי אמר ר' יהושע אינה נאמנת (גבי הא דאמר' לכשר נבעלתי אלמא לא מוקמינן אחזקה) ורמינהו העיד ר' יהושע ור"י בן בתירא על אלמנת עיסה שכשר' לכהונה א"ל הכי השתא התם אשה נשאת בודקת ונשאת הכא אשה מזנה בודקת ומזנה (בתמיה) אמר רבא דר"י אדר"י קשי' דר"ג אדר"ג לא קשי' והא קתני סיפא א"ל ר"ג קבלנו עדותכם אבל מה נעש' שהרי גזר ר"י בן זכאי שלא להושיב ב"ד על כך שהכהנים שומעין לכם לרחק אבל לא לקרב. אלא אמר רבא דר"ג אדר"ג לא קשי' התם ברי הכא שמא דר"י אדר"י נמי לא קשי' התם חד ספק' הכא תרי ספקא הלכך לר"ג אלים לי' ברי דאפי' בחד ספק' נמי מכשיר וקיל לי' שמא דאפי' בספק ספיק' נמי פוסל. לר"י אלים לי' חד ספיקא דאפי' בברי נמי פוסל וקיל לי' ספק ספיקא דאפי' בשמא נמי מכשיר. (עיין לקמן דף ל"ו תוס' ד"ה החרשת. ודף ע"ו תוס' ד"ה רישא. ועיין לקמן דף ט"ו דאמרי' נמי דלא קאמר ר"ג אלא בברי ושמא אבל בברי וברי לא):

[ד.] בב"ק דף קי"ח מתני' האומר לחברו גזלתני הלויתני הפקדת אצלי ואיני יודע אם החזרתי לך וכו' חייב לשלם. אבל אם אמר לו איני יודע אם גזלתיך אם הלויתני כו' פטור מלשלם. גמ'] מקשה על מ"ד ברי ושמא ברי עדיף מסיפ' איני יודע אם הלויתני פטור היכי דמי אילימ' דלא קא תבע לי' רישא נמי דלא קא תבע אמאי חייב אלא דקא תבע לי' [ובהא כ"ע מודים דברי עדיף משום דאמר איני יודע אם החזרתי] וקתני סיפא פטור מלשלם [וקשי' לר"ה ור"י] לא לעולם דלא קתבע לי' ורישא בבא לצאת ידי שמים (וכיון דמודה דודאי גזלי' לא נפיק ידי שמים עד דעביד השבה אבל סיפא הואיל ולא גזלן ידע ולא נגזל ידע ליכא שום טענתא לא צריך למיפק ידי שמים). אתמר נמי אמר ר' חייא בר אבא אמר ר' יוחנן האומר לחברו מנה לי בידך והלה אומר איני יודע חייב בבא לצאת ידי שמים אתמר נמי וכו' דהיכי דבא לצאת ידי שמים אפי' מאן דפטר לי' מדיני אדם מודה דחייב היכי דאיכ' קצת טענת ברי הלכך רב הונא דאוקמי רישא בדלא תבע הואיל ואיכא קצת ברי דהא גזלן ידע דגזלי' מעיקרא חייב בבא לצאת ידי שמים). כתב הרא"ש כללא דמלתא מנה לי בידך והלה אומר איני יודע אם החזרתי לכ"ע חייב לשלם תדע דפריך גמ' מסיפא דמתני' לרב הונא ומוקי מתני' בדתבע והיינו כעין פלוגתייהו וסיפ' פטור ר"נ ורישא דאמר א"י אם החזרתי חייב. א"י אם הלויתני פטור מלשלם דקי"ל כר"ג ור"י וחייב לישבע ואם בא לצאת י"ש חייב ואם בלא תביעה אמר גזלתיך ואיני יודע אם החזרתי נר' דחייב לצאת י"ש אף לר"ג ור"י אבל אם אמר א"י אם גזלתיך פטור אף לצאת י"ש עכ"ל:

[ה.] בב"מ דף ל"ז מתני' השואל את הפרה שאלה חצי יום ושכר' חצי יום וכו' שכר אחת ושאל אחת המשאיל אומר שאול' מתה וכו' והלה אומר איני יודע חייב [לשלם דברי עדיף]. [גמ'] שמעת מיני' מנה לי בידך והלה אומר איני יודע חייב תיובת' דר"נ וכו' ומשני כגון שיש עסק שבוע' ביניהם (שנתחייב לו שבוע' בטענתו והוא אינו יכול לישבע דהא א"י קאמר) כדא"ר דא"ר מנה לי בידך והלה אומר אין לך בידי אלא נ' והשאר א"י מתוך שאיל"מ. כתבו תוס' וא"ת והא מוקי מתני' כסומכוס דלא אזל בתר חזקה ואית לי' ממון המוטל בספק חולקין ולהכי לדידי' כי איכא ברי ושמא הוי ברי עדיף אפי'