כסף נבחר חלק א עט

או לקנות בו עבדים אלא ודאי קונה אותו קנין גמור והוי כשלו וכו' ע"ש שהאריך בראיות ומסיק כיון דהוי ספקא דדינא מצי למימר קים לי כרש"י וסייעתו. ועוד כתב שם והני מילי היינו מה ששוה כנגד חובו אבל על המותר אינו חייב באונסין אלא הוי כש"ש. והטעם משום דלכאורה מאי איכא בין שעת הלואה לשלא בשעת וכו' אלא הוא הטעם דשלא בשעת הלואה שאין לזה לשלם וממשכנו ע"פ ב"ד לפרוע חובו א"כ קני ליה משכון וכו' וא"כ משכון זה נקנה לו בהלואתו כאלו מכרו לו בחובו אבל בשעת הלואתו ואית ליה שאר נכסי דשעבודיה רמי על כל נכסי מי אמר שיהא משכון קנוי לו (מזה הוצי' דין חדש אם משכנו בשעת הלואתו וכשבא לתבוע חובו אין לו לשלם נקנה לו המשכון משעה שאין לו לשלם כיון דאין לו ממה לגבות חובו אלא ממשכון זה ונתברר לב"ד שאין לו לשלם הרי הוא כאלו הגבהו ב"ד המשכון לזה וכו') אבל מה ששוה יותר מחובו לא מחייב עליה באונסין דפשיטא הוא דב"ח אינו קונה משכון יותר ממה שמגיע לו ועל המותר הוי ש"ש למאן דאית ליה פרוטה דרב יוסף. וש"ח למאן דפסק כרבה. לפ"ז אפשר דרי"ף נמי ס"ל כרש"י דשלא בשעת הלואה חייב באונסין אלא דאשמועי' דהוי ש"ש אכולה משכון ומטעם דרב יוסף עכ"ל. וש"ע אה"ע סי' כ"ח כתב קדשה במשכון מקודשת (ויש אומרים דוקא משכנו שלא בשעת הלואה. טור בשם הרא"ש). ולח"מ פ"ה מאישות הקשה דברי הרא"ש אהדדי דהכא אומר דוקא במשכנו שלא בשעת הלואה ובח"מ כתב הטור המלוה על המשכון ל"ש וכו' הוי ש"ש ולזה הסכים א"א הרא"ש. וצ"ע עכ"ל. (ולי נר' דודאי לענין קדושין צריך ליה קנין בגופו של משכון לכך אינה מקודשת כ"א שלא בשעת הלואה דקני מדר' יצחק אבל לענין חיוב גנבה ואבדה הוי ש"ש מטעם רב יוסף כדס"ל לרא"ש בתשובה. ואפי' לדעת הטור שכתב שרא"ש בפסקיו חזר בו וסובר כרבה מ"מ מה שכנגד מעותיו מפסיד אם נאבד מטעמא דשמואל דכל שכנגד מעותיו הוי כאלו פירש כמ"ש הטור בהדיא. וכן מסיק דאינו משלם היתרון מה ששוה המשכון יתר על החוב אבל מפסיד חובו לבד וכו' ולא קשה דברי הרא"ש אהדדי). כתב רמ"א דאם קידש במשכון של אינו ישראל אינה מקודשת (מרדכי ריש קדושין). כתב בית שמואל ויש לדחות דאפשר המרדכי לטעמו דס"ל דצריך קנין גמור דס"ל דוקא משכנו שלא בשעת הלואתו ומש"ה משכון של כותי דלא נקנה לו אינה מקודשת בו ודוחק לומר דרמ"א כתב דין זה להני י"א דס"ל דוקא במשכון שלא בשעת הלואה מיהו בתוס' פ' כל שעה משמע משכון של כותי גרע טפי ממשכון בשעת הלואה עכ"ל. ובש"ע ח"מ סי' רע"ח פסק דבכור נוטל פי שנים במלוה שיש לו עליו משכון דכמוחזק דמי ואפי' משכנו בשעת הלואה. וכתב הש"ך אע"ג דהעליתי לעיל סי' ע"ב דבשעת הלואה אינו קונה לשום דבר מ"מ דין דהכא אמת כיון דעכ"פ אף בשעת הלואתו קונה משכון לענין שיש לו שעבוד עליו נמצא ששעבודו בידו הוא ומקרי מוחזק דלענין בכור כל ששעבודו בידו אע"ג דאינו קונה אותו לגמרי מקרי מוחזק ולא ראוי עכ"ל. כתב רמ"א יש אומרים דוקא במשכון של ישראל אבל במשכון של כותי לא מקרי מוחזק אא"כ חלוט לו המשכון מהרי"ק). כתב הש"ך דין זה צ"ע דבמהרי"ק הוציא כן מהמרדכי פרק מי שמת גבי מתנת ש"מ דב"ח מכותי לא קני משכון ואין מזה ראיה דנהי דלא קני וכו' הכא גבי בכור אפי' אינו קנוי לו רק שעבודו בידו מקרי מוחזק עכ"ל. ובסי' רפ"א סעיף ז' (גבי שטר חצי זכר) כתב רמ"א התנה שלא יהי' חלק לבתו בספרים והלוה על הספרים אין בעל חוב קונה משכון ולכן יש לבת חלק בהן אבל אם הוחלט הספרים בידו אין לבת חלק בהן. כתב סמ"ע דקי"ל דאינו קונה כ"א במשכנו שלא בשעת הלואה וכאן מיירי דהלוה לו על המשכון ושם במהרי"ו כתב דאפי' במשכנו שלא בשעת הלואה לא קנאוהו אלא לקדש בו אשה ולא לכל מילי ובע"ש תמה על מור"ם וכתב כבר כתבנו בסי' רע"ח דקי"ל ב"ח קונה משכון וצ"ע עכ"ל. ולא דק דכבר כתבתי שם דאף דרשב"ם כתב לשון קונה משכון מ"מ לא משום דקונה משכון בשעת הלואה קאמר אלא כונתו דכיון דשלא בשעת הלואה קונה מש"ה גם עתה שהלוהו עליו אע"ג דלא קנהו מ"מ כיון דהוא מוחזק מקרי מצוי ולא ראוי מש"ה נוטל בכור פי שנים אבל לענין שתטול הבת חלק שאינו תלוי במצוי אלא בקנוי לאביה קנין גמור עכ"ל. ובש"ע א"ח סי' תמ"א פסק המחבר דישראל מאינו ישראל לא קני משכון. ובש"ע י"ד סי' ק"כ (לענין טבילת כלים) כ' אע"ג דישראל לא קני משכון מאינו ישראל מ"מ צריך טבילה דלמא ישתקע בידו והוי כזביני ע"ש. וע' רמב"ם פ"ט משמטה דכתב מלוה על המשכון אינו משמט ואם חוב יתר על המשכון היתר משמט. וש"ע ח"מ סי' ס"ז פסק כן אלא שכתב וי"א אפי' יתר אינו משמט. [ח.] כ' השער המלך בפ"ה הלכה כ"ג מאישות נסתפקתי בהא דקי"ל ב"ח קונה משכון וחשיב כשלו לענין קדושין ולעבור בבל יראה כשהתנה בפירוש ע"מ שלא יתחייב בפשיעה אי חשיב' כשלו לדברים האמורים או נימא כל שהתנה הוי כש"ח וגריעא מיניה ונראה דכל שהתנה לא חשיבא כשלו מהא דכ' ה"ה פ"ג מחמץ ורבינו לא כתב סוף המשנה וכו' וכבר נתבאר שחמצו של כותי ברשות וכו' וחייב ישראל באחריותו חייב לבערו. ואי איתא דב"ח קונה משכון אפי' במתנה בפירוש שאינו חייב באחריותו מחייב א"כ לא הוי לי' לרבינו למסמך אדינא דחמצו של אינו ישראל כיון דנ"מ לענין אפי' בשאינו מקבל אחריות אלא משמע כל שהתנה לא חשיב כשלו. וכ"מ מתוס' שבועות מ"ד ד"ה שומר וכולי וכן מצאתי בלחם משנה שבפירוש המשניו' בפרק כל שעה וז"ל ישראל שהלוה לאינו ישראל על חמצו בכל ענין חייב לבער דישראל מכותי קונה משכון אא"כ התנה בפירוש שלא יתחייב באחריותו עכ"ל. עוד אני מסתפק במי שהלוה לראובן על לולב ואתרוג אי אמרי' כיון דב"ח קונה משכון חשיב כשלו וקרינן ביה שפיר לכם כי היכא דעובר עליו בבל יראה וכו' ויש צדדין לכאן ולכאן וצ"ע עכ"ל. (כלל לב) ברי ושמא [א.] כתובות דף י"ב ע"ב מתני' הנושא את האשה ולא מצא לה בתולים היא אומרת משארסתני נאנסתי וכו' והוא אומר לא כי אלא עד שלא ארסתיך והי' מקחי מקח טעות ר"ג ור' אליעזר אומרים נאמנת ר' יהושע אומר לא מפיה אנו חיין אלא הרי זו בחזקת בעולה עד שלא תתארס עד שתביא ראי' לדבריה. [גמ'] אתמר מנה לי בידך והלה אומר איני יודע רב יהוד' ורב הונא אמרי חייב רב נחמן ור' יוחנן אמרי פטור ר"ה ור"י וכו' ברי ושמא ברי עדיף (וחייב לשלם) ר"נ ור"י אמרי פטור אוקי ממונא בחזקת מרי' (ופטור מלשלם ומ"מ משביעין לי' שבועת היסת שאינו יודע שהוא חייב) א"ל אביי לרב יוסף הא דר"ה ורב יהודה דשמואל היא דתנן היתה מעוברת ואמרו לה מה טיבו של עובר זה מאיש פלוני וכהן הוא ר"ג ור"א אומרים נאמנת וכו' ואמר רב יהודה אמר שמואל הלכה כר"ג וא"ל רב שמואל בר יהודה לרב יהודה שיננא אמרת לן משמי' דשמואל הלכה כר"ג אף בראשונה (גבי תביעת כתובה) מאי אף בראשונ' אע"ג דאיכא למימר אוקי ממונא בחזקת מרי' אמר ר"ג ברי עדיף לימא רב יהודה ור"ה דאמרי כר"ג ור"נ ור"י דאמרי כר' יהושע אמר לך רב נחמן אנא דאמרי אפי' לר"ג ע"כ לא קאמר ר"ג החם אלא היכא דאיכא מגו. אבל הכא מאי מגו איכא (גבי האי תובע מאי מגו איכא דליהמני' הלכך אוקי ממונא וכו') אי נמי ע"כ לא קאמר ר"ג התם אלא דאמרי' אוקמה אחזקה (מספק' לן אשעת אירוסין אי בתולה היתה ונשתעבד לה מאתים אי בעולה היתה העמד אשה על חזקתה ובתולה נוצרה והך השת'