כסף נבחר חלק א עח

דשלא בשעת הלואה קונה לגמרי כדר"י א"כ לענין חמץ יש לנו לחושבו כאלו הוא שלו לעבור בלא ימצא אף בשעת הלואה דחשבינן לי' מצוי עכ"ל. (ובתוס' גיטין דף ל"ז כתבו נמי כזה ומסיים דאפי' מקבל פקדון מנכרים אם מקבל עלי' אחריות מחייב עלי' בבל יראה ונכרי שהלוה לישראל על חמצו אי הוי קני נכרי מישראל לא מחייב ישראל אפי' משכנו בשעת הלוא' משום דאלים שעבודי' דלא חשיב מצוי בידך כדאמרי' בפסחים למעוטי ייחד לו בית אפי' קיבל עליו אחריות). כ' בעל המאור ורמינן מתני' על רבא וכו' ואוקמינהו בשהרהינו וכו' ודכוותי' גבי ב"ח ישראל אי אקדיש מלוה או זבין שפיר אקדיש דמהני לי' תפיסת המשכון שבידו הואיל וסופו לגבות בחובו ושמעינן מיניה דלישראל המלוה את ישראל על המשכון בעלמ' אע"ג דלא אמר מעכשיו קניא לי' כדר"י. ואע"ג דאוקמי' לר"י שלא בשעת הלואה וכו' שאני הכא כיון שסופו לגבותו קנאו למפרע הואיל ואיכ' שום צד בעולם במשכון דקני לי' כר"י ומהני לי' תפיסתו ה"נ מהני תפיסתו וגבייתו שהוא גובה אותו בחובו שיהא קנוי לו מזמן הלואתו ואע"ג דלא אמר מעכשיו ואי אקדיש או זבין שפיר עבד. והא דינא במטלטלי לחוד הוא ולא גמרי' מיניה לקרקע שהקרקע בחזקת בעליה עומדת עד שעת גבייתה ולא שייך למימר בה דר' יצחק עכ"ל. ורמב"ן במלחמות כתב ולא נהירא וכי בשביל שקונה במקום אחד (דהיינו שלא בשעת הלואה) יקנה כאן שלא כדין. אבל הסוגיא דאוקמ' לדר"י בשלא בשעת הלואה לאו דסמכ' אלא דחוי בעלמ' הוא והכא ובשאר דוכתי מתוקמי דר"י אפי' בשעת הלואה. אבל הא תמה על הרי"ף שדלג דבר אחד שיוצא מכלל השמועה הזו שנראה לפי פשט הסוגי' דישראל מישראל קני משכון כדר"י ואי זבין או אקדיש שפיר עבד עכ"ל. וכ"כ בשבועות דר"י איירי אפי' בשעת הלוא'. וכ"כ הר"ן גיטין ל"ז. ורשב"א שם בגיטין כתב בשם בעל הלכות הא דאמר ר"י קונה משכון ה"מ שלא בשעת הלואה אבל בשעת הלואה לא וה"מ דכתב לי' שטרא דלא סמך אמשכון אבל לא כתב עליה שטרא ושקיל מיניה משכון בשעת הלואה קני והוי עליה ש"ש דכי אמר ר"י בשעת הלואה לא קני בדכתב שטרא ולא סמך אמשכון דאזלי' בתר אומדן דעתו. והיכ' דאוזפי' וכתב עליה שטרא ולבתר הכי שקיל מיני' משכון הוי עלי' שומר שכר והיינו דר"י עכ"ל. וצ"ע דאי הכי התם בשבועו' ובמציע' היכא אקשי' להדיא ותסבר' וכו' דדלמא התם בלא שטרא הוא וסתמ' דמלת' ודאי הכין הוא דלא הוי בי' שטרא עכ"ל הרשב"א. וראב"ן כתב ודאי דר' יצחק לא קני במשכנו בשעת הלואה והא דפסחים הכי קאמר הכא במאי עסקינן כשהרהינו אצלו ובקראי דר' יצחק קמפלגי דמשמע דב"ח קונה משכון מיהו ר' יצחק ל"ל דקני אלא כמשמעותו דקרא דמשכנו ע"י בית דין. ותנאי דפסחים ס"ל דקני בין בשעת הלואה וכו' והא דפרט קרא בשלא בשעת הלואה אצטריך דסד"א כיון דמשכנו ע"י בית דין הוי כפרעון גמור ולא בעי להדורי לי' קמ"ל דמחזיר עד ל' יום ולא למעוטי דמשכנו בשעת הלואתו לא קני עכ"ל. כתב הרא"ש בפסחים דקי"ל כת"ק דר"מ דישראל מנכרי לא קני משכון. וכ"כ מרדכי בפ"ק דקדושין בשם ראבי' דאם קידש במשכון של נכרי אינה מקודשת. ובפרק שבועות הדיינין כתב הרי"ף והלכתא המלוה על המשכון שומר שכר לא שנא משכנו בשעת הלואתו ול"ש שלא וכו' ל"ש הלוהו פירות או מעות בכולהו ש"ש הוי שאם אבד או נגנב והי' המשכון כנגד החוב וכו' יצא משכונו בחובו ואם החוב יתר על המשכון משלם הלוה היתר על המשכון ואם המשכון יתר על החוב משלם המלוה ללוה היתר על החוב ואם אבד באונס פטור וגובה חובו מן הלוה עד גמירא וצריך שבועת שומרין. (וכ"כ בפרק האומנין. אלא דשם הוסיף וז"ל ל"ש משכנו שלא בשעת וכו' בכולהו ש"ש הוי מ"ט מצוה קעביד דבההיא הנאה דלא בעי למיתב ריפת' לעניא דקי"ל כרב יוסף דשומר אבדה כש"ש וכו'). ובעל המאור כתב מתוורת' דפסקי משכנו דשלא בשעת הלואה אפי' נאבד באונס מחייב המלוה בתשלומיו דלדידי' הוא דאתנס כיון דב"ח קונה משכון כדר"י ובמשכנו בשעת הלואה וכו' ל"ש מלוה צריך למשכון או לא הוי ש"ש עכ"ל. וכ' במלחמות איך דחה הדבר שהסכימו עליו כל הגאונים דאע"ג דקני' לי' כדר"י אין כל הנאה שלו אדרבה יש ממנו הנאה גדול' לחברו שהוא מחזירו אצלו ועוד שאינו משתמש בו ומעותיו של זה בטלות אצלו ולא מצינו שואל שיהא אסור בשאלתו. ואע"פ שקנה אותו למקצת דברים שאינו נעש' מטלטלין אצל בניו כיון שאין כל הנאה שלו אינו נעשה עליו אלא ש"ש וכו' ע"ש שהאריך:

[פסק] [ו.] כתב הרמב"ם פ"י משכירות המלוה על המשכון בין מעות וכו' בין משכנו בשעת הלואתו בין שמשכנו אחר שהלוה ה"ז שומר שכר לפיכך אם אבד חייב בדמיו ואם נאנס ישבע שנאנס וישלם בעל המשכון חת חובו עד פרוט' אחרונה. כתב הראב"ד אין אנו מודים לו ולרבותיו בזה שאם משכנו אחר הלואתו קונה אותה אף לאונסין כר' יצחק עכ"ל:

(וכ"כ בספר תמים דעים בהשגותיו על הרי"ף דאנן לא ס"ל הכי אלא שלא וכו' כיון דקי"ל כר"י קונה לגמרי אפי' באונסין אבל בשעת הלואה הוי ש"ש). כתב משנה למלך המשכון שבא ליד המלוה מיד הלוה ברצונו הוי נמי כשעת הלואה ואינו נקר' משכנו שלא בשעת הלואתו אלא היכא דמשכנו ע"י בית דין. והשיג על מהריט"ץ בתשובה סי' י"ב שכתב שכל משכון שבא אחר הלואה מקרי שלא בשעת הלואה עכ"ל. (וע' מ"ש לעיל אות א' בשם הר"ן). בפ"ה מאישות כ' הרמב"ם הי' בידו משכון על חוב שיש לו אצל אחרים וקדש בו אשה אע"פ שאינו שלו ה"ז מקודשת לפי שבעל חוב יש לו מקצת קנין בגופו של משכון. כתב הרב המגיד בכל ענין איירי בין במשכנו בשעת הלואה וכו' עכ"ל. (ודע דרמב"ם פסק בפי"ג מאבדה שומר אבדה כש"ש מפני שעוסק במצוה ונפטר מכמה מצות עשה כ"ז שהוא עוסק בשמירתה וכו'. ומהא דקאמר מפני שיש לו מקצת קנין נראה שפוסק כר' יצחק. וע' לקמן מ"ש). ובפ"ד מחמץ כתב ישראל שהרהין חמצו אצל האינו ישראל אם אמר לו אם לא הבאתי לך מעות מכאן ועד יום פלוני קנה חמץ זה מעכשיו הרי הוא ברשות האינו ישראל ומותר לאחר הפסח. כתב הרב המגיד והטעם שאנו צריכין מעכשיו לפי שאינו ישראל מישראל אינו קונה משכון וכו' ורבינו לא כתב סוף המשנה ישראל שהלוה את האינו ישראל על חמצו וכו' והטעם לפי שנראה שהוא פוסק כסתם מתני' דישראל מאינו ישראל קונה משכון וכר"מ וכו' הלכך חייב באחריותו וכבר נתבאר שחמצו של אינו ישראל ברשות ישראל באחריותו שחייב לבערו כנ"ל עכ"ל. [ז.] וש"ע ח"מ סי' ע"ב כתב המלוה על המשכון ל"ש בשעת הלואתו וכו' שומר שכר. (ויש אומרים דמלוה על המשכון לא הוי אלא ש"ח לענין זה שאם דמי משכון יתר על החוב אין המלוה נותן ללוה היתרון). כתב הסמ"ע דפוסק כרבה דל"ל פרוטה דרב יוסף אבל שכנגד מעותיו פוסק כשמואל דאבד המשכון וכו' דמה שנגד המשכון הוי כמפרש עכ"ל. כתב הש"ך מלשון הג"ה משמע אפי' משכנו שלא בשעת הלואתו אין המלוה נותן לו היתרון וכן הוא במרדכי פרק שבועת הדיינין כי כן הוא דעת מהר"ם. אבל נראה אע"ג דר"י פסק כרבה היינו דלא כרב יוסף אבל ר' יצחק ע"כ ס"ל דהוי ש"ש בלא פרוטה דרב יוסף כדמוכח בש"ס. וכ"כ בשערי רב אלפס בשעת הלואה הוי ש"ח ושלא בשעת הלואה הוי ש"ש ומלוה צריך לשלם היתר וכו' ע"ש. עוד כתב הש"ך דעיקר בש"ס כרש"י דשלא בשעת הלואה יש לו קנין גמור במשכון וחייב אפי' באונסין. דמה שכתבו תו' ורא"ש דקני ליה להיות ממונו לקדש בו האשה וכו' ולכך הוי ש"ש היא גופא קשיא כיון שאין לו בו קנין גמור האיך יוכל לקדש בו אשה