כסף נבחר חלק א עז

(מ"ז) המקדש בחוב דאחרים מקודשת מדינ' אי לאו משום טעמ' דלא סמכה דעתה דלמא מחיל וכו' והכא ודאי לא שייך בי' מחילה וכו' איכא למימר דלא דמי דבשלמ' מקדש במלוה דאחרים לא שייכי כסף קדושין גבי מקדש כלל שכיון שקידשה באותה מלוה אין כאן אצלו ממנה כלום משא"כ במקדש במלוה דידי' דמנה אין כאן כלומר דאותה מנה שהוא מקדש בה אכתי אגיד גבי' דכסף קדושין דאגיד גבי בעל לא כסף קדושין הוא. אבל הראב"ד ז"ל פירש דה"ק מנה אין כאן שהרי לא נתחייב לה בו דמילי בעלמ' נינהו וכיון דמנה אין כאן משכון נמי וכו' דלא קני' לה למשכון במידי דמאי יהבה לי' דקני' לה משכון וכו' אבל היכ' שנתן לה משכון ואמר לה קני במשכון זה שעבוד מנה והתקדשי לי בו מקודשת עכ"ל (מדברי רמב"ן נר' דאפי' אם נתחייב לה מנה בקנין כראוי ונתן משכון עליו נמי לא מהני וכ"כ ריטב"א לדעתו. ולדעת הראב"ד כיון שנתחייב לה מנה בקנין וכו' מהני). ובד"ה משכון דאחרים וכו' כתבו תוס' אע"ג דר' יצחק לא איירי אלא שלא בשעת הלואה מצינו למימר כיון דקונה שלא בשעת הלואה קנין גמור עד שיפדה. בשעת הלוא' נמי אלים שעבודי' לחשב ממון לקדש בו האשה ולקנו' בו עבדים וקרקעו' עכ"ל. (וזה סותר למ"ש תוס' גיטין דף ל"ז). ורא"ש כ' הא דבעל חוב קונה משכון פי' ר"ח לא לענין אונסין אלא להיות שומר שכר:

וצריך לדקדק אמאי קנאו להיות עליו ש"ש אי חשיב קנין גמור באונסין נמי לחייב ואי לא חשיב קנין אפי' ש"ש נמי לא הוי ואין לומר דזהו שכרו דתפיס לי' אחובו להיות בטוח דא"כ לא הוי צריכין לדר"י אלא ממיל' הוי ש"ש מידי דהוי אאומנ' דתפיס לי' אאגריה אלא ודאי גבי אומן שייך האי טעמ' שיש לו שכר אחר שמשתכר באומנתו ובשביל שבתפיסת הכלי הוא בטוח בשכרו הוי ש"ש אבל בהלואה אם לא ילוה לא יצטרך למשכון אלא ודאי היינו שכרו דקני לי' להיות ממונו לקדש בו אשה ולקנות בו עבדים וכו' וכן כ' ר"ח וא"ת אמאי חשיב ש"ש מהאי טעמ' גם במעותיו הי' יכול לעשות זה. וי"ל כיון שבשעה שנטלו לא היו מעותיו בידו נהנה הוא במשכון שנטל בו במקומו כיון שיכול לעשות ממנו קדושין או קנין. ועוד שיכול לעשות בו חליפי' מה שלא הי' יכול לעשות במעותיו. ולפום האי טעמ' לא נוכל לפרש בשמעתין דבשעת הלוא' מיירי דכיון דשלא בשעת הלואה לא הוי אלא ש"ש משום שנהנה שיכול לקדש בו אם כן בשעת הלואה אין לו כח זה הלכך לא מיירי אלא במשכנו שלא בשעת הלוא' עכ"ל. ורשב"א בחידושיו לקידושין כתב וז"ל מדקתני סתם קידשה במשכון משמע אפי' משכנו בשעת הלואתו מקדש בו וכו' ואף על גב דגופו אינו קנוי לו ממש ואי אקדיש מלוה או זבין מלוה לא עבד כלום מכל מקום לענין קידושין כיון שיש לו בו מקצת קנין מעכשיו לענין שביעית ולענין שאינו נעשה מטלטלין אצל בניו הוי ליה כדידיה לענין קידושין ומתקדשת בו ולא גרע מהמקדש במלוה שיש לו על אחרים דמן הדין מקודשת אלא משום דלא סמכה דעתה דלמא מחיל לה כדשמואל בפ"ב דכל שיש לו שעבוד על הלוה והוציאו מידו ונתנה לה ה"ז מקודשת כאלו הוציא ממון ממש מידו ונתנו לה והלכך מלוה שיש עליה משכון כיון דאית לי' בגוה קצת קנין ואינו יכול למחול אחר שנתנו לה וסמכה דעתה מקודשת אבל במשכון דידיה כיון דבגופיה לא מקדש לה אינה מקודשת דהא לא נפק מיני' כלום דהא שעבודא אכתי גביה דידיה הוא הלכך אינה מקודשת. וכ"כ הרמב"ן נ"י והא דאמרי' במשכון דאחרים לאו למעוטי משכון דידיה ומשכון דידה אלא למעוטי משכון דידי' בלחוד אבל משכון דידה מקודשת מדר' יוסי בר יהודה דהיא גופא משכון היא ומקודשת כדאיתא לקמן עכ"ל. וע' בריטב"א שכתב דב"ח קונה משכון דיש לו קנין בגוף המשכון ולא סגי ללוה במחילת החוב עד שיחזיר לו משכונו כדמוכח לקמן גבי ע"ע גופו קנוי וכ"כ הר"ן בפ' השולח. [ג.] גיטין דף ל"ז איתא. תנן התם (בשביעית) המלוה את חברו מעות על המשכון והמוסר שטרותיו לב"ד אין משמטין. בשלמא מוסר שטרותיו וכו' דתפסי להו דבי דינא (והפקרן הפקר וגבי מלוה לא קרינן בי' לא יגוש) אלא מלוה על המשכון מ"ט אמר רבא משום דתפס לי' (ואינו נוגשו ותובעו כלום) א"ל אביי אלא מעתה הלוהו ודר בחצרו דתפיס לי' ה"נ דלא משמט. א"ל שאני משכון (דמטלטלי) דקני לי' מדר"י דאמר בע"ח קונה משכון וכו' (למלוה ואם אבד חייב באחריותו הלכך כגבוי נמי דמי לענין שביעית) [מכאן מוכח דבמשכון קרקע לא שייך הא דר"י יצחק]. כתב תוס' אע"ג דר"י מיירי שלא בשעת הלואה אלים נמי שעבודי' בשעת הלואה דלא משמט. דקרינן בי' ולא של אחיך בידך וכו' ומיהו בפ"ק דקדושין מייתי מדר"י צריך לומר דדוקא במשכנו שלא בשעת הלואתו מקודשת דבמציע' (כ"ב) משמע דלא מהני הא דר"י להתחייב באונסין ולא חשיב אלא כש"ש (דהא פליגי התם ר"מ ור"י אי מלוה על המשכון ש"ש או ש"ח ורצה לאוקמי ר"מ כר' יצחק משמע דר' יצחק לא אמר להתחייב באונסין אלא להתחייב בגנבה) אלמ' לא חשיב כשלו לגמרי א"כ מאיזה טעם נחשב כש"ש אם לא משום דנהנה דקני לי' לקנות בו האשה וקרקעות או בחליפין וא"כ בשעת הלואה אינו יכול לקדש בו האשה עכ"ל. [ד.] בב"ק דף מ"ט ע"ב אמר רבה משכונו של גר ביד ישראל ומת הגר ובא ישראל אחר והחזיק בו זה קנה כנגד מעותיו וזה קנה את השאר. כתבו תוס' אפי' משכנו שלא בשעת הלואה ואפי' למ"ד בעל חוב קונה משכון דע"כ אין לו אלא שעבוד עליו כיון שהי' יכול לפדותה ולסלקו בדמים עכ"ל. וע' בבא בתרא דף קכ"ה ע"ב גבי הא דאמר ר"ש אין הבכור נוטל פי שנים במלוה וכו' כתב רשב"ם ואי תפיס עלי' משכון אפי' לר"ש בכור נוטל פי שנים דקי"ל בעל חוב קונה משכון עכ"ל. [ה.] פסחים דף ל' ע"ב מתני' נכרי שהלוה לישראל על חמצו. אחר הפסח מותר בהנאה וישראל שהלוה את נכרי על חמצו אחר הפסח אסור בהנא'. גמ' פריך הש"ס לרבא דאמר בעל חוב מכאן ולהבא הוא גובה ממתני' אמאי מותר בהנאה ברשותא דישראל הוי קאי. הב"ע בשהרהינו אצלו. לימא כתנאי ישראל שהלוה לנכרי על חמצו לאחר הפסח אינו עובר משום ר"מ אמרו עובר מאי לאו בהא קמפלגי דמר סבר למפרע גובה ומר סבר להבא. ותסברא אימא סיפא אבל נכרי שהלוה לישראל על חמצו לאחר הפסח ד"ה עובר וכו' אלא הב"ע בשהרהינו אצלו וקמפלגי בדר' יצחק דאמר מנין לב"ח שקונה משכון (כל ימי הלואה המשכון קנוי לו ואם נאנס חייב באונסין שאינו עליו לא כש"ח ולא כש"ש שפטורין מאונסין אלא כולו ברשותו ובשמירתו עומד). (עיין במחנה אפרים סי' ט' מזכיי' מהפקר שכ' מדברי רש"י משמע אם פקע ההלואה פקע קנין המשכון שאין קנוי לו אלא בזמן דאיכא הלואה אזלא לה מלוה אזלא לי' משכון א"כ המחזיק במשכון של ישראל שהי' ביד הגר מוציאין מידו אע"פ שיש לגר בו קנין הגוף כיון שמת הגר פקע הלואה פקע נמי קנין משכון). שנא' ולך תהי' וכו' (בהשבת עבוט) אם אין קונה משכון צדקה מנין ואי אמרת קונה משכון איכא צדקה בהא שכיב' ששכב בשמלתו שהשאיל לו זה הדבר הקנוי לו ואי אינו קונה צדקה בהשכבה זו מנין. על שלו שכב) ת"ק סבר ה"מ ישראל מישראל אבל ישראל מנכרי לא קני (הלכך לא עבר עלי') ור"מ סבר ק"ו ישראל מישראל קני ישראל מנכרי לא כ"ש. אבל נכרי שהלוה לישראל וכו' ד"ה עובר התם ודאי נכרי מישראל לא קני. כתבו תוס' תימא הא ר"י לא קאמר אלא שלא בשעת הלואה כדמוכח ב"מ (פ"ב) והכא קתני הלוהו על חמצו משמע בשעת הלואה. וי"ל דהכי פירושו כיון