כסף נבחר חלק א סא

אסמכת' אינו קונה שהרי לא גמר בלבו להקנותו כיצד המוכר בית לחבירו או נתנו לו במתנה ע"מ שילך עמו לירושלים ביום פלוני והחזיק זה בבית ה"ז קנה כשילך עמו ואם עבר אותו יום ולא הלך לא קנה אבל אם התנה ואמר לו אם תלך עמי לירושלים ביום פלוני או אם תביא לי דבר פלוני אתן לך בית זה או אמכרנו לך בכך וכך והלך עמו באותו יום וכו' אע"פ שהחזיק בבית אחר שקיים התנאי לא קנה שזו היא אסמכתא וכן כל כיוצא בזה. לפיכך הנותן ערבון לחברו ואמר לו אם אני חוזר בו ערבוני מחול לך והלה אומר אם אני חוזר בו אכפול לך ערבונך. אם חזר בו הלוקח קנה זה הערבון שהרי הוא תחת ידו ואם חזר בו המוכר אין מחייבין אותו לכפול שזהו אסמכת' ולא קנה. כתב הראב"ד אין הכל מודים בזה שהרי הצריכו הגאון שיהא מבטל זכותו שהוא מחילה וכו' והוא דקני מיניה בב"ד חשוב אבל אם יאמר המוכר המעות שנתת לי לא יצאו מתחת ידי ואתה אם תרצה קח מקחך או תניח אותו לעולם הדין עמו ובענין זה יכול להיות מה שכ' עכ"ל. וע' בב"י סי' ר"ז שמפר' כוונת הרמב"ם דהכל תלוי באם קנה עכשיו אלא שא"ל שלא יקנה אלא בהתקיים התנאי. ואם אמר לי' שיקיים התנאי ואח"כ ימכור לו הוי אסמכת'. וסמ"ע שם פי' כוונת הרמב"ם הוא לחלק בין אם הי' דעת המוכר ועיקר כוונתו להקנות לו אלא שרוצה שיקיים לו התנאי והוי דומיא דתנאי בני גד ובני ראובן דזה לא מקרי אסמכת' ובין אם עיקר כוונת המוכר הי' שיקיים תנאו אלא שלא ירצה לקיים תנאו בלי מכירה לו השדה דזה מקרי אסמכת' וכו' ומ"ש בסיפ' והחזיק בבית אחר וכו' לרבות' דאפי' החזיק נמי לא קנה וכו' ע"ש בסמ"ע. ומדברי רמב"ן בפרק גט פשוט נר' דמפרש כוונת הרמב"ם כבית יוסף דתלוי באם אתן אבל בנתונה לך לא הוי אסמכת'). וכן מי שפרע מקצת חובו והשליש שטרו וכו' שזו אסמכת' וכן כל תנאים שמתנין בני אדם ביניהם אע"פ שהן בעדים ובשטר אם יהי' כך או אם תעשה כך אתן לך מנה או אקנה לך בית זה וכו' אע"פ שעשה או שהי' הדבר לא קנה שכל האומר אם יהי' כך אם לא יהי' לא גמר והקנה שהרי דעתו עדיין סומכת שמא יהיה או שמא לא יהי' כל האומר מעכשיו אין כאן אסמכתא כלל וקנה שאלו לא גמר להקנותו לא הקנו מעכשיו. כיצד אם באתי מכאן ועד יום פלוני קנה בית זה מעכשיו וקנו מידו על כך הרי זה קנה אם בא בתוך זמן שקבע. (כתב כ"מ תיפוק לי' דכל קנין הוי מעכשיו. וי"ל דקנין סתמא להודיע שאינו אומר הדברים כמשחק. אבל כשאומר מעכשיו בקנין ידוע שהוא להקנו' וגמר ומקני וכו' ועוד תירוצים הרבה ע"ש). וכ"כ בפ"ו ממלוה גבי המלוה על השדה וכו' אם לא תחזיר לי עד ג' שנים וכו' לא קנה ואם אמר מעכשיו קנה. ובהלכה י"ג כתב אסמכתא שקנו מידו בבית דין חשוב הרי זה קנה והוא שיתפוס זכיותיו בבית דין והוא שלא יהי' אנוס עיין בהג"ה שכ' דעת הרמב"ם דזה אינו אלא במתפיס זכיותיו לבית דין שאינו מקנה אותן מדעתו אלא הם קובעין לו זמן וכדי לכפותו דלא לשתמיט קונין מידו ובעינן בית דין חשוב דהוי כעין הפקעת ממון וכו' אבל בשאר דברים שאין מתכסיסי הדין (אין) בית דין חשוב לא מעלה ולא מוריד וכו'. ומדברי כ"מ דמצינן לומר דדעת הרמב"ם בכל הדברים מהני בית דין חשוב ע"ש. ובהלכה י"ח כ' כשהיו חכמי הספרד רוצים להקנות באסמכת' כך היו עושין קונין מזה שהוא חייב לזה ק' דינרין ואחר שחייב עצמו קונין מבעל חובו שכל זמן שיהי' כך או שיעשה כך הרי החוב זה מחול לו מעכשיו ואם לא יהי' וכו' הריני תובעו בממון שחייב עצמו בו ועל דרך זה היו עושין בכל תנאים שבין אדם לאשתו בשידוכין וכו' כתב כ"מ כיון דתנאי במעכשיו מסלק האסמכת' למה הוזקקו לעשות התנאי במחול לך ע"ש ותירץ משנה למלך בשם מהר"א ראזאזיס דאם בדרך חיוב אם אעשה כך או לא אעשה אם נאנס המתחייב נפטר מחיובו וכו' אבל כשהחיוב הוא מוחלט וקונים מזה שאם יהי' כך החוב מחול מעכשיו כל שלא נתקיים התנאי אף שנאנס הלה חייב ליתן שזה לא מחל אלא ע"מ שיתקיים כיון דבדידיה תליא מילתא עכ"ל [יב.] ובפ' ח' משכירות כתב הרמב"ם המקבל שדה מחבירו וכו' והובירה שמין אותו וכו' שכך כתב אם אוביר אשלם במיטבא ומפני מה חייב לשלם מפני שלא פסק על עצמו דבר קצוב כדי שנאמר הרי הוא כאסמכת' אלא התנה שישלם במיטבא ולפיכך גמר ושעבד עצמו אבל אם אמר אם אוביר אתן לך ק' דינרין הרי זה אסמכתא ואינו חייב לשלם אלא נותן כפי מה שראוי לעשות. [יג.] ובפ' כ"ה ממלוה כתב ראובן שמכר שדה לשמעון ובא לוי וקבל אחריות עליו לא נשתעבד לוי שזה אסמכת' היא ואם קנו מידו שהוא ערב לשלם דמי מכר זה בכל עת שירצה שיתבענו לשמעון הזה חייב וכזה הורו רבותי. כתב הראב"ד שיבוש הוא שאם אמר בשעת מתן מעות משתעבד ואין בערבות משום אסמכת'. כתב הרב המגיד נר' בדעת רבינו שערבות כיוצא בזה אינו כשאר ערבות שהוא על דעת שהמעות יגבה או מן הלוה או מן הערב. אבל ערבות דמכר כשנותנין המעות על דעת להשתקע נותנין ואין האחריות על הדמים אלא על הקרקע אם יטרפוה ממנו וכו' ואינו כערב דהלואה שהמלוה מוציא מתחת ידו וכאן הלוקח מחזיק בקרקע ואין לומר כאן על אמונתו הלוהו עכ"ל ה"ה. ועוד כתב הרמב"ם וכן הערב או הקבלן שחייבו עצמן על תנאי אע"פ שקנו מידו לא נשתעבד מפני שהוא אסמכת' כיצד כגון שאומר לו תן לו ואני אתן לך אם יהי' כך וכך או אם לא יהי' שכל התולה שעבוד שאינו חייב לו באם יהי' לא גמר והקנה קנין שלם לפיכך לא נשתעבד (דרמב"ם סובר אפי' בקנין יש בו אסמכת'). [יד.] ובפ' ד' מחמץ כתב הרמב"ם ישראל שהרהין חמצו אצל האינו ישראל אם אמר לא אם לא הבאתי לך מעות מכאן ועד יום פלוני קנה חמץ זה מעכשיו הרי זה אינו ברשות ישראל ואותו חמץ מותר לאחר פסח והוא שיהי' אותו זמן שקבע לו קודם הפסח וכו'. כתב הראב"ד לא נהירא אלא אפי' לא הגיע זמנו עד לאחר פסח אינו עובר עליו ואם הגיע זמנו קודם פסח אפי' לא אמר מעכשיו קנאו שאין דין אסמכת' לאינו ישראל עכ"ל (עיין במגן אברהם סי' תמ"א. וע' בטור ח"מ סי' ר"ז שהקשה על רמב"ם למה לא חילק בדיני אסמכת' בין היכא שהוא בידו או לא. ובית יוסף שם הקשה לדעתו דסובר כל שאין מחזיקו עכשיו בדבר איכ' אסמכת' קשה הא בגיטין אף שעדיין לא נתן גט כגון שאמר כתבו גט וכו' אם לא באתי מהני. י"ל לדעתו כמ"ש תלמידי רשב"א כיון דהוי מילי דקפיד וכו'). [טו.] וש"ע ח"מ סי' ר"ז פסק כרמב"ם דמעכשיו מסלק האסמכת' וגם במה שיש ביד חברו נמי מהני. ורמ"א מביא יש חולקין ע"ש. עוד כתב המחבר אם כתב בשטר דלא כאסמכת' ובאמת הוא אסמכתא אין זה מוציא מידי אסמכת' (הרא"ם) וכתב רמ"א כן נר' לדון אע"פ שי"ח (רי"ו בשם גאון). ועוד כתב בשם רשב"א דאם השלישו משכנות זה כנגד זה כמשפטי כותים ובשטרותיהם קנה משום דינא דמלכותא. ואם צוה לכתוב בשטר שקנו מידו בבית דין חשוב אע"פ שלא קנו ממנו מהני דהודאת בעל דין וכו' ואפי' לא אמר בפירוש אלא צוה לכתוב שטר חוב מהני כאלו פי' בהדיא. וכן אם כתב בשטר שקבל עליו בח"ח ובשד"א נמי מהני ורמ"א כתב שם בשם הרשב"א ולא מקרי אסמכת' אלא כשעיקר הדבר תולה בתנאי אבל מי שחייב עצמו לחברו ואומר אם יהי' בחיים יתן לו ואם לאו יתן ליורשיו לא מקרי אסמכתא דהא עכ"פ מחויב ליתן לו וכן כיוצא בזה. עוד כתב המחבר בשם המרדכי ובשם הגמ"יי דנדר ושבועה ות"כ מהני אפי' באסמכתא דרובן ע"י דאי אם