כסף נבחר חלק א ס

אסמכת' אלא בזמן דגזים וקניס נפשי' במידי כעין משנתינו ובדבר שאין הקנס מדעתו אלא לשיבת דבר שהוא צריך ולאפוקי תנאים שבגיטין וגם באלו דוק' תולה בדעת עצמו במילת' דבידו ולא בידו לגמרי ולאפוקי תולה בדעת אחרים ולאפוקי דבר שהוא בידו לגמרי או שאין בידו כלל כדמוכח בסנהדרין (כ"ה) זה הכלל הגמור שכולל כל השמועות קבלתי מרבותי. ובסנהדרין פ' זה בורר כתב שדעת הרמב"ן שכל שתולה בדעת עצמו הוי אסמכת' אפי' בידו ממש דדילמ' מעיקר' כי אתני הוי בדעתיה לקיומי לתנאי' ולא גמר ומקני ובתר הכי הדר בי' וכל דלא גמר לאקנוי' בשעת התנאי אע"ג דבתר הכי גמר לאו כלום היא והא דאמרי' גבי אשלם במיטבא משום דבידו לאו למימר' דבהכי מסתלקת אסמכת' דההיא ודאי אסמכת' וטעמא דמהני כבר כתב רבינו האי דתקנה היא שתקנו כדי שלא יקבל אד שדה ויניחה בורה. אבל תולה בדעת אחרים לא הוי אסמכתא כלל עכ"ל. ובחדושי רמב"ן ב"ב קס"ח (אחר שכתב דאין אסמכתא בתולה בדעת אחרים) כ' וז"ל. וטעמא ברירא הוא דמימר אמר איהו מקיים ואזיל תנאיה דאיהו קים לי' בנפשיה טפי מינאי הלכך גמר ומקני ובהנהו שייכא ההיא דסנהדרין (כ"ד) רב ששת אמר כל כי האי גונא לאו אסמכת'. פי' לפי שאין הדבר תלוי בדעת עצמו אלא בדעת חברו ובמעשה חברו וקי"ל כרב ששת אפי' לרמי בר חמא דאמר אסמכתא הוי הא בגמ' מפרש טעמא משום דתולה בדעת עצמו דאמר קים לי בנפשאי דידענ' טפי אבל תולה תנאי בדעת מי שמתנ' עליו לכ"ע לאו אסמכת' היא וכו' ואי קשי' האיך אמרי' לקמן לר' יהוד' דאמר אסמכתא לא קני' ערב לא משתעבד אלא משום ההי' הנאה דמהימן לי' י"ל שאני התם משום דעביד אינש דפרע חובי' אנן סהדי דאהכי סמך מעיקר' וכתולה בדעת עצמו דמי וכו' ועוד דמימר אמר אנא כפינא לי' ופרענא לך מדידי' וכו' דאי לאו דאמר קים לי בנפשאי לא הוי מתני הכי תדע דהא ערב לאחר מתן מעות דליכא הנאה דמהימן לי' ואעפ"כ קנו מידו משתעבד ואלו אסמכתא גמורה שהתנה על עצמו לא קני' עד דקנו מיניה בבית דין חשוב וכו' כדפירש רבינו הגדול ש"מ ערב לא הוי אסמכתא גמורה לפי שאין הכל תלוי בדעת עצמו. ומה שאמרו במציעא (ע"ג) הכא לאו בידו כלומר לאו בידו לגמרי אלא שסבר הוא שבידו שאף זה על עצמו התנה אם לא לקחתי לך יין ואע"פ שאין התנאי מתקיים בלא חברו כיון שלא תלה תנאו באחרים ותולה בדעת עצמו שאי אפשר שלא ימצא יין ליקח אסמכתא היא שבכל שבנוהג העולם והתנה על עצמו אינו אלא תנאי אסמכתא וכו' ואי קשי' ארבעה שומרים דחייב רחמנ' היכי משכחת לה בשלמא שומר חנם ושומר שכר בידם ודמי לאם אוביר אלא שואל לאו בידו וכי תימא התם רחמנא חייבי' וכלוקח דמי' עד שיחזירנו א"כ האיך שומר חנם מתנה להיות כשואל זו אינה קושי' שכבר כתבנו שכל תולה בדעת אחרים לאו אסמכת' היא והוא אינו יכול לתלות בדעת עצמו שלא יבא עליו אונס ומיהו כל שומר שאמר אם לא אשמור כדינו אשלם אלפא זוזי אסמכת' היא מהא דתני' אם אני חוזר ערבוני מחול לך אע"פ שבידו הוי אסמכת' דגוזמא היא. והוי יודע שלא הוזכר אסמכת' בתלמוד אלא בדיני ממונות אבל לא בגיטין וקדושין שכמה פעמים שנינו אם לא באתי מכאן ועד י"ב חדש וכו' ולא בטלו דבריו משום אסמכת' (ותלמידי רשב"א פ' איזהו נשך כ' דהיינו טעמא דמידי דקפיד עליה אינש הוא אי לאו דגמר ומגרש וגמר ומקדש לא אמרן) ויש להסתפק בתנאי שהוא בלא אעשה ועשה אם יש בו משום אסמכת' לפי שכל אסמכתא שבתלמוד ישנן בביטול מעשה כגון אאם לא נתתי וכו' וסבר לעשות ולא עשה אבל מי שהתנה אם עשיתי כך שדי נתונה לך ועשה י"ל הואיל ואם ירצה הי' מקיים תנאו ולא חשש ועשה מעשה גמר ומקני אלא שלא מצאתי לראשונים שחילקו בדבר עכ"ל. וב"י בח"מ סי' ר"ז כתב בשם תלמידי רמב"ן דבכהאי גוונא אם אמר שדי נתונה לך וכו' ואם אעשה דבר פלוני ועשה כיון דבדעתיה דנפשיה עבד ש"מ גמר ואקני. ועוד כתב ב"י בשם הר"ן בפרק גט פשוט שכתב בשם הר"ר יונה בר יוסף דלא אמרי' אסמכת' אלא בענין שי"ל שמתוך שצריך לאותו דבר התנה ולא גמר ומקני כמכירה והלואה וכיוצ' שבמכירה י"ל שצריך למעות והלה לא רצה לתת לו אלא א"כ עושה שדהו מכר וכו' וכן בפרע מקצת חובו שאין הלה רוצה להאריך לו וכן בכולן אבל בגיטין וקדושין שמדעת עצמו עושה אם אינו גומר לקדש ולגרש למה הוא עושה ומתני וסומך שלא יעשה ומש"ה לית בי' אסמכת' ודבריו נכונים הם לפי דרך זה במתנ' לית בה משום אסמכת' עכ"ל הר"ן. (והקשו עליו דהא גבי ערב הוזכרה אסמכת' אע"ג דמדעתא דנפשיה עביד דמי הכריחו לעשות ערבות וכן משחק בקוביא וכן בטירות). ועוד כתב הר"ן פרק גט פשוט וז"ל. וראיתי לרשב"ם ולאחרים שכללו כלל א' לעצמן שאמרו דמכול' תנאים ליכא לאקשוי לאסמכת' דכי אמר אסמכת' הני מילי כשאינו רוצה שיתקיים המעשה אלא שהן מתנין על דרך קנס אבל המתנה עם חברו אם תעשה כך אתן לך כך הרי דעתו בקיום המעשה ולא אסמכת' והיינו תנאי בני גד ובני ראובן וכו' ויפה אמרו אלא שקשה לדבריהם משחק בקובי' דלאו אסמכת' והא התם אין אחד מהם רוצה בקיום המעש' שירויח חברו מעותיו ולפי דעתי צריכים הם לאותו טעם שכתבנו למעל' דבתולה בדעת אחרים ליכא אסמכת' עכ"ל הר"ן. וב"י סי' ר"ז בח"מ כתב בשם הרשב"א בתשובה סי' תתקל"ג וז"ל נתחבטו חכמי הדורות בענין האסמכת' שהאחד אומר שהוא הדבר שאין בידו אי נמי בגזים (והיא שיטת תוס' ורא"ש) ואחד אומר שאין אסמכת' אלא בהא שתולה בעצמו וכו' (וזה שיטת רמב"ן ור"ן) ויש אומרים שאין אסמכת' בדבר שכיב מרע ואני יגעתי ומצאתי קושיות על כל אחד מצדדין עד שמצאתי ענין שכל ההלכות שהאסמכת' תלויות בו אין יוצא דבר ממנו לפי דעתי. והוא בכל דאי שאמרו דרך קנס הוי אסמכת' אם לא נתתי לך וכו' אם אוביר אשלם במוטב' אסמכת' אלא משום דרישת הדיוטות וכן כולן. כשתדקדק בגיטין וקדושין אם לא באתי מכאן ועד שנים עשר חדש וכו' לכאורה דהוי כקנס וכן אמר אי לא נסיבנא עד יום פלוני הנך קושט' דמלת' בדוקא מהני משום עיגונא וכל שמתנה בדבר שיראה שאומר בדוקא כגון אם תלד אשתי זכר יטול מאתים וכו' ואפילו היה אומר בריא ולא נצטרך להעמיד דוקא בשכיב מרע עכ"ל רשב"א. וכן כ' בספר החינוך דכל שאין מתנה בדרך קנס וכו' וגיטין וקדושין כשמתנה עמה אם תתן לי ק"ק זוז וכו' ההוא בדוקא מתנה עכ"ל מ"מ בההיא דאם לא באתי שהוא בדרך קנס אנו צריכין לדברי רשב"א דבדוקא מתני משום עיגונא ואע"ג דמשחק לא הוי קנס דבהכי פליגי דרמב"ח סבר אף שאינו דרך קנס הוי אסמכתא ורב ששת ס"ל כל כי האי גוונא שאינו דרך קנס לאו אסמכתא ודברי חינוך שלא כדעת הרמב"ם שהרי באם תלך עמי במקום פלוני ביום פלוני אמכר או אתן לך שדה פלונית אינו קנס שקונס על עצמו אלא שמתנה לתת לו כך אם יעשה כך וגם אינו תולה בדעת עצמו ואפ"ה קאמר הרמב"ם דהוי אסמכתא עכ"ל ב"י:

[פסק] [יא.] בפ' י"א ממכירה כתב הרמב"ם המקנה בין קרקע בין מטלטלין לחברו והתנו תנאין שאפשר לקיימן בין שהתנה המקנה בין שהתנה הקונה אם נתקיימו התנאים נקנה הדבר שהוקנה ואם לא נתקיים לא קנה וכו' בד"א כשקנה בדרך מן הדרכים שקונין בהם והרי יש עליו לקיים את התנאי. אבל אם לא קנה עתה והתנה עמו שאם נתקיים התנאי זה יקנה ואם לא נתקיים לא יקנה אע"פ שנתקיים התנאי לא קנה שזו אסמכת' היא שהרי סמך קנייתו לעשות כך וכך וכל