כסף נבחר חלק א קנו

תעש' שיש בה קום עשה וכגון שילוח הקן דאם נטל את האם משלחה וזהו מצות עשה) קיים עשה שבה פטו' ביטל עשה שבה חייב א"ל ר' יוחנן לתנא מאי קא אמרת קיים פטור לא קיים חייב (אי בקיים תתני פטור בלא קיים תתני חייב) ביטל חייב לא ביטל פטור (ואי בביטול תתני חיובא ע"כ תתני פטור בלא ביטל ואע"פ שלא קיים) תני ביטלו ולא ביטלו ביטל עש' שבה חייבלא ביטל עשה שבה פטור) ור"ל אמר קיימו ולא קיימו במאי קמפלגי בהתראת ספק קמפלגי מר סבר שמי' התרא' ור' יוחנן סובר שמי' התרא' ואע"ג דכל ל"ת שניתק לעש' לדבריו התראת ספק שהרי כשעובר על הלאו צריך להתרות בו והוא אמר שגמר הלאו בביטול העשה תלוי וכשמתרין בו וכו' ספק הוא שמא לא יבטל את העש' וכשיבטלנו קאמר דלקי אלמ' התראת ספק שמה התראה) ומר סבר (ריש לקיש) לא שמי' התרא' (הלכך אם גמר הלאו תלוי בביטול העש' לא הי' לוקה עליו אלא הלאו נגמר מיד והוי לה התראת ודאי והעשה ניתן להיות תחת המלקות ולכשיבא לב"ד או יקיים או ילקה. ואי קשי' לר"י נמי איכ' למימר בהתראת ודאי ויתרו בו כשבא לבטל העש' שהוא עקירת הלאו. לעולם התראה בשעה שעובר על אזהרתו בעינן ואפי' היא תלוי בדבר אחר כדאמרי' שבועות (דף כ"א) שבועה שלא אוכל ככר זו אם אוכל זו אכליה לתנאי' והדר אכליה לאיסוריה התראת ודאי היא אכליה לאיסור' והדר אכלי' לתנאי' הוי התראת ספק אלמא התראה בשעת איסור בעינן ואע"פ שאין הלאו נגמר עד שיאכל את של תנאי) ואזדו לטעמייהו דאתמר שבועה שאוכל ככר זה היום ועבר היום ולא אכלה ר"י ור"ל דאמרי תרווייהו אינו לוקה. ר"י אמר אינו לוקה משום דהוי לאו שאין בו מעש' (אבל משום התראת ספק לא הוי מפטר דהתראת ספק שמי' התראה) ר"ל אמר משום דהוי התראת ספק (דכי אתרו בי' הזהר בך שתאכל הככר שנשבעת עליו יכול לומר אכתי יש לי שהות ואפי' כי עבר היום יכול לומר שוכח הייתי ולא נזכרתי לא בשבועה ולא בהתראה. רש"י תמורה דף ג' ע"ב) ותרווייהו אליביה דר' יהודה דתניא לא תותירו ממנו עד בקר והנותר ממנו עד בקר באש תשרופו בא הכתוב ליתן עשה אחר ל"ת לומר שאין לוקין עליו דברי ר' יהודה ר' יוחנן דייק הכי טעמ' דבא הכתוב הא לא בא הכתוב לוקה אלמ' התראת ספק שמי' התראה. ור"ל הכי דייק טעמא דבא הכתוב הא לא בא הכתוב לוקה אלמ' לאו שאין בו מעשה לוקין עליו (גבי נותר יש התראת ספק וגם לאו שאין בו מעשה) ור"ל נמי הא ודאי התראת ספק הוא סבר לה כאידך תנא דר' יהודה דתניא הכה זה וחזר והכה זה [מי שגירש את אשתו ונשאת וילדה ספק בן תשעה לראשון ספק בן שבעה לאחרון והכה זה וחזר והכה זה בשתי התראות דהוי לה כל חדא התראת ספק] קילל זה וחזר וקילל זה הכה שניהם בבת אחת או קילל שניהם בבת אחת חייב ר' יהודה אומר בבת אחת חייב (בהתראה אחת בתוך כדי דבור דהוי לה התראת ודאי דמ"מ חד מינייהו אבוהו) בזה אחר זה פטור (הואיל וכל חדא הוי התראת ספק ולת"ק ה"ס שמיה התראה הואיל ומ"מ עבר. רש"י ביבמות דף ק"ח) ור' יוחנן נמי הא לאו שאין בו מעשה הוא סבר לה כי הא דאמר רב אידי בר אבין וכו' אמר ר' יוחנן ר' יהודה אומר משום ר' יוסי הגלילי כל ל"ת שבתור' לאו שיש בו מעשה לוקין עליו לאו שאין בו מעשה אין לוקין עליו חוץ מן הנשבע ומימר ומקלל חברו בשם. קשיא דר' יהודה אדר"י (בתרווייהו) אי לר"ל (דקשיא ליה התראת ספק) תרי תנאי אליביה דר' יהודה אי לר' יוחנן (דקשי' ליה לאו שאין בו מעשה) לא קשיא הא דידיה הא דרבי' (לר' יהוד' לאו שאין בו מעשה לוקין עליו והא דתני' אין לוקין משום ריה"ג אמרה). תנן התם הנוטל אם על הבנים ר' יהודה אומר לוקה ואינו משלח (קסבר שלח מעיקר' משמע לא תקח האם אלא שלחנה קודם לקיחה ואע"ג דכתיב בתר לא תקח לאו למימרא דאם לקחת שלח ונהוי לאו שניתק לעשה אלא לאו שקדמו עשה הוא) וחכ"א משלח ואינו לוקה (קא סברי שלח אחר לא תקח משמע כדכתיב והוי ליה ניתק לעשה ואם לקחת שלח) זה הכלל כל מצות ל"ת שיש בה קום עשה אין חייבין עליה (אלא יקיים העשה ויפטר) אמר ר' יוחנן אנו אין לנו אלא זאת ועוד אחרת (כלומר משלח ואינו לוקה הא לא שלח לוקה ור"י בטלו ולא בטלו אית לי' ומשמע לי' משלח דקתני משלח לכשירצה ואינו לוקה ואימתי הוא לוקה כשיהרגנו ויבטל את העשה בידים והיינו דקאמר אנו אין לנו וכו' כלומר אע"ג דקתני מתני' זה הכלל דמשמע כל מצות ל"ת שיש בה קום עשה שוות לזו אנו אין לנו בכולן שוה לזו שיהא פטור המנקו' תני בקיום העשה אלא בין קיים בין לא קיים פטור אלא זו ועוד אחרת דמשכחת בהו דלקי על ידי בטול העשה דאלו בכולהו לא משכחת בטלו אלא בהנהו תרי) א"ל ר' אלעזר היכא. א"ל לכי תשכח נפק דק ואשכח דתניא אונס שגירש (מי שאנס את הבתולה ולקחה לו לאשה כדכתיב ולו תהי' לאשה ואח"כ גירש אותה ועבר על לאו דלא יוכל לשלחה כל ימיו) אם ישראל הוא מחזיר ואינו לוקה (אף כאן תלה פטורו של מלקות בקיום העש') ואם כהן הוא לוקה ואינו מחזיר. הניחא למאן דתני קיימו ולא קיימו (משכחת בי' מלקות בלא קיימו) אלא מאן דתני בטלו ולא בטלו בשלמא גבי שילוח הקן משכחת לה (בטלו כששחטו) אלא אונס בטלו היכי משכחת לה אי דקטלה קם לי' בדרבה מיניה (ואין בו מלקות) (ואם מתה א"כ לא בטלה איהו וא"ת דילמ' מיירי שהרגה בשוגג וי"ל דא"כ היינו כמו מתה מאליה כיון דהרגה שלא במתכוין. תוס'). אמר רב שימי מחוזנאה כגון שקיבל לה קדושין מאחר. אמר רב אי שויתיה שליח איהי קמבטלה לי' אי לא שויתיה שליח כל כמיניה ולא כלום הוא אלא אמר רב שימי מנהרדעא כגון שהדירה ברבים הניחא למאן דאמר נד שהודר ברבים אין לו הפרה אלא למאן דאמר יש לו הפר' מא"ל דמדיר לה על דעת רבים. כתבו תוס' בד"ה במאי קמפלגי בהתראת ספק וא"ת לא קיים שילוח הקן כשב"ד הזהרו לו לא לילקי דבשעה שעבר התראת ספק היא דשמא יקיים העשה וישלחנה תיכף לאחר שבטלה וי"ל דהשתא מיהא עובר בל"ת דהא לא קרוי מחוסר מעש' וא"כ יש לנו לומר שלא יקיימנו אם עוש' לעולם מה שהוא עוש' עתה שלא משלחה ועובר בלאו ואינו מקיים העש' והכי אמרי' בנזיר שהי' שות' דלוקה על כל אחת דלא הוי התראת ספק משום דשמא ישאל על נזירותו משום דכיון שהוא עומד הוא עובר ויש לנו לומ' שלעולם יעמוד כמו שהוא עכשיו ולא ישאל לחכם לעולם והלכך לקי כל כמה דלא שאל ושפיר הוי התראת ודאי הכא נמי יש לנו לומ' דלעולם לא יקיים העש' והוי התראת ודאי אבל לר' יוחנן דתלי מלקות בביטול העש' הוי לי' מחוסר מעש' דכל אימת דלא עשה שום דבר לא ביטל שם דבר לא ילקה ופירוש הקונט' קשה להבין עכ"ל. ובד"ה הניחא כתבו תוס' בכולהו שמעת' פירש הקונטרס דקיימו היינו כשמזהירין אותו ב"ד לקיים העש' הוא מקיימו וקשה דא"כ מאי פריך דלמאן דאמר קיימו ולא קיימו אינו כל ימיו בעמוד והחזיר (גבי אונס שגירש) הא שפיר משכחת לה דהוי בעמוד והחזיר כל כמה דלא בא לב"ד לכך נרא' דלא מקרי קיימו אלא דוקא כשמקיים העש' אחר שעבר הלאו בתוך כדי דבור וכן פירש הקונטרס בחולין (דף קמ"א). ומיהו ק"ק דא"כ צריך לפר' הא דקתני מחזיר ואינו לוקה שמחזיר בתכ"ד אחר הגירושין וכן המשלח ואינו לוקה ולא משתמע הכי כלל דהא משמע דמהדר לתקנתא האיך יפטר ממלקות שיחזור או ישלח ואפי' אחר כ"ד נמי משמע שבא לשאל לב"ד אם יש לו תקנה דאי דוקא בתוך כ"ד הכי הוי לי' למימר אם החזיר אינו לוקה. ושמא יש ליישב פי' הקונטרס