כסף נבחר חלק א קיז

דמייהו ברשות' דמרייהו קיימו ושפיר אקדיש (פי' רשב"ם ולא דמי לגזלן וכו' דהכא לאו אדעת' למגזל שקלו אלא לקנותן) ועוד דלעיל אמר אין הגונב אחר הגנב משלם כפל משום דאין הבעלים יכולין להקדיש וגונב מבית הנפקד משלם כפל לבעלים כדתני' ב"מ (ל"ד) דעיקר קרא בגונב מבית שומר כתיב עכ"ל. ומדעת רש"י נרא' דאף בפקדון דלא כפרו אינו יכול להקנות דכתב הואיל ואינו ברשות וכו' יכול לתובעו מיד הנאמן משמע דמיירי ללישנא קמא בפקדון ואפ"ה משום דר' יוחנן לא מצי להקנות. ונרא' דהנה לקמן איתא איכא דאמרי אמרי נהרדעי לא כתבינן אורכת' אמטלטלי דכפריה טעמא דכפריה דמחזי כשיקר' אבל לא כפריה כתבינן. וכתב הראב"ן וז"ל אמרי נהרדעי וכו' בלישנא קמא פליגי אר' יוחנן. פי' דר' יוחנן מיירי בגזל ונהרדעי אפי' בפקדון לא מקדיש ויהיב ואיכא דאמרי אמטלטלי דכפריה והיינו כר"י כיון דכפר הוי לי' כגזלן ע"ש. א"כ רש"י מפר' כפי' ראב"ן. ועיין רש"י בע"א דף ע"א שפי' דאם אינו ישראל גזל מישראל כל היכי דאיתא ברשות' דמריה הוא. וא"כ הי' אפשר לומר דאם יש לו גזלה ביד אינו ישראל שיכול להקדישה כיון שאינה בתורת גזלה והוי כמו קרקע דיכול להקדיש כדלקמן. אלא שלא ראיתי לאחד הראשונים שחילקו בזה וע"כ צ"ל דיש לחלק בין גזל ביד אינו ישראל ובין קרקע]. [ג.] בב"מ דף ז' מאי הוי עלה דהאי מסות' (דהוי מנצי עלה בי תרי האי אמר דידי הוא והאי אמר וכו' קם חד מינייהו אקדשי' פרשי מיניה וכו' וכולהו רבנן) ת"ש דאמר ר' חייא בר אבין עובד' הוי בי רב חסדא ור"ח בי ר"ה ופשטא מהא דאמר ר"נ כל ממון שאין יכול להוציאו בדיינין הקדישו אינו קדוש (והאי נמי כיון דחזינן דאין יכול להוציאו בדיינין שאין לו ראי' בדבר אין הקדשו קדוש) הא יכול להוציאו בדייני' הקדשו קדוש (בתמיה) והא אמר ר"י גזל ולא נתייאשו הבעלים וכו' (והא סתם גזלה יכולין להוציאו בדיינין הוא) מי סברת במסות' מטלטלין עסקינן במסות' מקרקעי עסקינן דכי יכול להוציאה בדיינין ברשותיה קיימא (דקרקע אינה נגזלת). [ד.] ערכין דף כ"א גרסי' המשכיר בית לחברו הקדישו הדר בו מעלה שכר להקדש. ומסיק הש"ס דהקדישו משכיר וכו' (כאשר בארתי בכלל שלפני זה). כתבו תוס' מהכ' משמע דמשכיר יכול להקדיש ביתו אע"ג דמשתעבד לשוכר ובכתובות (נ"ט) משמע דמשכנת' לא מצי מקדיש לאלתר אלא באומר לכשאפדנה תקדוש. ויש מחלקין בין משכיר ללוה דדוקא לוה שלא תחזור אליו עוד בלא פרעון מעות ההוא ודאי לא מצי להקדיש אבל משכיר שלאחר השלמת זמן שכירות תחזור לו בחנם מצי מקדיש מיהו ההי' דאיזהו נשך (דף ע"ג) לא מתרצ' בהכי וכו'. מיהו תימא דאשכחן בעלמא הקדיש לוה וזבין לוה משמע דמצי מקדישו מיהו בעל חוב מוצי' מהקדש ומלוקח אם אין לו לגבות ממקום אחר מידי דהוי עשה עבדו אפותיקו מכרו או הקדישו דבעל חוב מוציא הימנו מיהו כ"ז שלא גבאו הוא קדוש ומכור וכו' ע"ש שהאריך. והא דתני' בתוספתא אם הקדיש שוכר קדוש והכא משמע שאין השוכר יכול להקדישו היינו כל ימי שכירתו מצי מקדיש והוא הדין דמצי אסר אכ"ע כל ימי שכירתו. והא דתני' בתוספת' דמשכיר אין יכול להקדיש מיירי בשהקדים לו שכרו והכא מיירי בשלא הקדים וה"נ איתא בירושלמי עכ"ל. ועיין תוס' כתובות דף נ"ט ע"ב ד"ה שדה. [ה.) פסחים דף ל"א אמרי' (גבי פלוגת' דלמפרע גובה) כל היכא דקדיש לוה וזבין לוה אתי מלוה ופריק וטריף (דלוה אינה יכול להקדיש שהרי ממושכנים הם אע"ג דהם שלו מ"מ אינן ברשותו. ואע"ג דהקדש מפקיע משעבוד היינו קדושת הגוף אבל לא קדושת דמים עיין רמב"ם פ"ז מערכין דסובר אף קדושת דמים מפקיע משעבוד וראב"ד שם סובר כרש"י וכן דעת בעה"ת]. ותוס' ערכין דף כ"ג ע"ב נסתפק אם הלוה אין לו כ"א מטלטלין דהיינו קדושת דמים והקדישו אם יכול ההקדש לחול אם לאו דודאי אם מכרו מכור ולא יתפוס המלוה מן הלוקח לפי שאין שעבוד המטלטלין למלוה אבל הקדש ספק הוא אם יחול. ומסיק שם דמתני' מיירי בכל נכסים בין קרקע בין מטלטלי וקאמר דלא יחול הקדש ואין צריך פדיון אלא משום דר' אבהו שלא יאמרו הקדש יוצא בלא פדיון עכ"ל. ורא"ש ב"ק דף נ"ב ע"ב כתב השותפין שנדרו הנאה זה מזה אסורין ליכנס לחצר. בנדרים מוקי פלוגת' בין שיש בה דין חלוקה בין אין בו ואע"פ שאין בידו לכופו לחלוק ולמחות בו מלכנס אפ"ה יכול לאסור עליו מידי דהוי המשכיר בית לחברו שיכול המשכיר להקדישו אע"פ שאינו יכול למחות ביד השוכר שלא יכנס ואע"פ שאין הלוה יכול להקדיש נכסים המשועבדים למלוה שאני התם דסוף הנכסים לצאת מתחת יד המקדיש וכו' [כ"כ ג"כ בתוס' שם] וריצב"א פיר' אע"ג דמשכיר יכול להקדיש אין יכול לאסור שאין ההנאה שלו מאחר שהשכירו לאחר והבי' ראי' מנדרים (מ"ו) ע"ש. ונרא' שאין ראי' וכו'. ובכתובות (נ"ט) כתבו תוס' דבין ממשכן ובין משכיר יכול להקדיש מה שיש להן בבית יותר מן הממושכן והמושכר אבל חלקם אינם יכולין להקדיש מידי דהוי אלוה שאין יכול להקדיש נכסים המשועבדים למלוה וכ"ש אלו שכבר זכו בחלקם ומקדיש שדה הממושכנת תמכור והמותר קדוש וכו' וכן המקדיש בית מושכר ימכר ויקח השוכר חלקו והמותר קדוש וכו' ומתוך זה נרא' לי דבהקדש שחל על גוף הקרקע אע"פ שמשכנו או השכירו יכול לאסור חלק שיש לו בו. אבל איסור הנאה שאין חל על גוף הקרקע אלא אוסר הנאתו על הדר בו כל זמן שהוא שכור ביד אחרים אין ההנאה שלו דשכירות ליומי' ממכר הוא והרי מכר הנאתו אבל בית של ב' שותפין אע"פ שאין בו שיעור חלוקה ואינו יכול למונעו לכנס לו מ"מ ההנאה שלו ויכול לאוסר' עליו כך נרא' לי להלכה למעש' עכ"ל הרא"ש. ועיין תוס' ב"מ דף ע"ג ע"ב בד"ה השתא נשקול מר אגר בית' שכתבו מכאן משמע שיכול למכור מה שהשכיר ביד אחרים וכו' ומסיק מה שיתר על החוב יכול להקדיש ולמכור ע"ש. [ו.] כתב נמוקי יוסף ב"מ דף ז' דמלוה אפי' בשטר שיש לו אצל חברו אין יכול להקדיש דהא ליתא ברשותי' ומחוסר גוביינ' עכ"ל. אבל המרדכי פרק המוכר ספינה כתב דמלוה יכולין להקדישו כדאיתא פרק י"נ דיכול ליתן את המלוה במעמד ג' ואם לא הי' יכול להקדישו לא הי' יכול ליתן אבל גזל ומשכון שביד חברו אין יכול להקדיש אבל ביותר על הלואתו יכול להקדיש עכ"ל. ועיין ברא"ש ב"ב דף פ"ח דמשאיל יכול להקדיש דבר שהוא שאול ביד אחרים כמו משכיר בית דיכול להקדיש ע"ש:

[פסק] [ז] בפ"ו מערכין הלכה כ"ב כ' הרמב"ם אין אדם מקדיש דבר שאינו ברשותו כיצד היה לו פקדון ביד אחר וכפר בה זה שהוא אצלו אין הבעלים יכולין להקדישו אבל אם לא כפר בה הרי היא ברשות בעליו בכל מקום שהוא. בד"א מטלטלין אבל קרקע שגזלה אחר וכפר בה אם יכול להוציאה בדיינין יכול להקדישה ואע"פ שעדיין לא הוציאה שהקרקע עצמה ברשות בעליה. הגוזל את חברו ולא נתייאשו הבעלים שניהם אינן יכולין להקדישו זה לפי שאינו שלו וזה לפי שאינו ברשותו. מי שהי' מוכר דלועין ובא לוקח ונטל אחת והלך לו אם היה דמי כל אחת ואחת קצובין ה"ז כמי שפסק ואין המוכר יכול להקדיש דלעת זו שהרי אינו ברשותו ואם אין הדמים קצובין והקדישה מקודשת שעדיין ברשותו היא שזה שלקחה לא לקחה דרך גזלה וכן כיוצא בזה. ובש"ע סי' רנ"ה