כסף נבחר חלק א קיב

על שיטת המרדכי דהא עיקר פלוגתא דר"מ ורבנן בלאחר שאשתחרר וכו' והרי הוא כאומר לכשיהא בעולם ואפ"ה אינה מקודשת וכן קשה מההיא דערוגה זו מחוברת וכו' לכשיתלשו וכן מההיא דשדה זו לכשאקחנה וכו' ונראה לפ' שיטה זו דס"ל דדוקא כשעיקר הדין נעשה כשבאו לעולם כגון במטלטלין שאמר לו לכשיבאו לעולם ויעשה בהם משיכה ויזכה בו וכן בקרקעות כשנתן לו השטר ואמר שיזכה בו בשטר זה לאחר שיבא לעולם והשטר קיים בידו אף שהאמירה הי' קודם שיבא לעולם אין בזה כלום דכיון דלא חזר בו עד שבא לעולם אמרי' מסתמא ניחא לי' בהכי וזכה בו הזוכה מיד כשבא לעולם אף שלא ידע המוכר בתפיסתו אפ"ה נקנה לו ממילא אבל גבי קדושין דבעי' אמירה דהא נתן לה ולא אמר לה אינה מקודשת וכ"ש גבי הקדש ותרומה דכולי תליא באמירה א"כ כיון שהאמיר' הי' קודם שיבא לעולם אפי' אמר לכשיבאו לעולם אינו מועיל והיינו טעמא דר"נ דאמר לכשתלד קנה משום דעיקר הזכיי' נעש' לאחר שבא לעולם עכ"ל:

[לא] הרא"ש פרק המוכר הבית מביא תוספתא וגם ירושלמי מוכר עובר שפחתו לחברו לא עשה ולא כלום המוכר ולד בהמתו לחברו לא עשה ולא כלום המוכר מעשרות שדהו לחברו לא עשה ולא כלום. וב"י ח"מ סימן רי"ב כתב איכא לספוקי אם הי' הבהמה או השפח' מעוברת כשמכר לו ולדותיהן אם קנה ואין הכרע בדברי ירושלמי כי יש לפ' בו שקנה ויש לפ' בו שלא קנה עכ"ל. ובבכורות דף ג' ע"ב בד"ה דקא כתבו תוס' בשם ר"ת וז"ל רב מרי לא הי' מקנה אזן עובר לאינו ישראל דהוי דשלב"לע אלא היה מקנה בהמה לאזני עובר כמו דקל לפירותיו וטעי אינשי ואמרי אזני עובר הי' מקנה כמו פירות דקל ואתי לידי תקלה עכ"ל. והג"א בפ' הזהב כתב בשם א"ז וז"ל היכא דאין לו לאינו ישראל מה למשוך מעות קונות הלכך נראה בעיני ישראל שיש לו בהמה מבכרת מותר לו לישראל לקבל מעות מן האינו ישראל ולמכור לו העובר אע"ג דלא משך האינו ישראל ולהפקיע' מבכורה וכו' הואיל ואין יכול למשוך העובר מעות קונות עכ"ל. ובפרק מי שמת כתב הג"א וז"ל אם מוכר העובר של בהמה מבכרת דלא קנה אף כשבאת לעולם לר"נ דחמיר לי' מוכר דשלב"לע מלדבר שלב"לע איפכא מדר"ה כך נראה לר"י. ורשב"ם פי' דטעמא דר"נ דחשיב עובר כאלו הוא בעולם לענין זה כשתלד קנה א"כ יהי' משמע דקנה לענין מכירת עובר וכו' והיינו שאמר שיקנה לכשתלד וזהו לפי שיטתו דפי' גבי הא דתני בלשון ירתון וכו' עכ"ל. וש"ע י"ד סי' ש"כ פסק אם יקנה לאינו ישראל חלק בעובר אין הקנין חל לפי שהוא דבר שלב"לע. ובש"ע ח"מ סי' ר"ו פסק המזכה לעובר לא קנה אפי' אמר לכשיולד (רמ"ה) [ובטור כתב אבל ר"ח אמר שאם אמר לכשיולד קנה] ואם הי' בנו קנה אפי' לא אמר לכשיולד והוא שתהא אשתו כבר מעוברת (ובן בנו כאחר דמי) וי"א דהא דהמזכה לעובר שלו קנה דוקא בשכיב מרע אבל בבריא לא קנה עכ"ל. ועיין בנמוקי פרק מי שמת שכתב אוקמוה הגאונים דמתני' דוקא בשכיב מרע שדעתו קרובה אצל בנו תקנו שיטול כדי שלא תטרוף דעתו עליו אבל בבריא לא וכו' דהא משום גריעותא דעובר הוא ולא משום גריעותא דמקנה ואם כן כי דעת האב קרובה אצל בנו מה הוי לעשות את שאינו זוכה כזוכה אלא ודאי משום שדעתו קרובה חששו לטירוף דעתו וי"א דדוקא לאחר מ' יום אבל תוך מ' מיא בעלמא הוא ואין דעתו קרובה אצלו דהוי כאלו לא הי' בעולם כלל שלא תקנו בו כלום עכ"ל. וכתב שלטי הגבורים בשם ריא"ז שאף אם זיכה לעובר שהוא בנו לא קנה וכן שיטת התלמוד וכן עיקר עכ"ל. ועיין בראב"ד פ"ז מעבדים דרצה לומר דעובר הוי דבר שלא בא לעולם:

[לב] כתב משנה למלך פ"ד מהלכות אישות נסתפקתי קטן שקידש ואמר הרי את מקודשת לי לאחר שאגדל או גדול שאמר לקטנה הרי את מקודשת לי לאחר שתגדלי מהו מי אמרי' כיון דבשעת קדושין הוי קטנים לא מהני או דלמא דבשעת חלות הקדושין הם גדולים חלו הקדושין. ואמר שנראה שדבר זה במחלוקת שנוי' דרש"י ביבמות (ל"ד) גבי בשופעת מתוך י"ג לאחר י"ג משמע דס"ל דבעודם קטנים קדשו שיחולו הקדושין כשיגדלו ולא דמי לאחר שאתגייר דהתם מחוסר מעשה אבל הכא זמן ממילא אתיא. ומדעת התוס' שם משמע דאין מעשה קטן כלום. ולבסוף מביא ראיה מבכורות (מ"ט) דגרסי' התם הפודה בנו בתוך ל' יום ונתאכלו המעות דרב אמר בנו פדוי מידי דהוי אקדושי אשה ושמואל אמר אין בנו פדוי ולא דמי לקדושי אשה התם בידו לקדשה מעכשיו הכא אין בידו לפדותו מעכשיו. ומסיק התם הש"ס דאם אמר מעכשיו יהי' פדוי דזה אינו פדוי דאין פדיון בתוך ל' ואם אמר לאחר ל' יהי' פדוי ולא נתאכלו המעות הוא פדוי לאחר ל' לכ"ע כי פליגי היכא דאמר יהי' פדוי לאחר ל' ונתאכלו המעות וכו'. ופסק הרא"ש ורמב"ם פי"א מבכורים כרב. וקשה הא אנן קי"ל מידי דעכשיו אינו יכול לעשות ג"כ אינו יכול לעשות לאחר זמן כמ"ש רש"י בקדושין גבי לאחר שאתגייר. אלא ע"כ כיון דזמן ממילא אתי לא חשיב דשלב"לע עכ"ל. וכתב בשער המלך בפכ"ב ממכירה דמתשובת מהרי"ק שורש פ"ט משמע דאין חילוק בין מחוסר זמן למחוסר מעשה ומדברי רש"י דיבמות אין ראי' משום דהתם אליבי' דרב אזלינן וס"ל דאדם מקנה דשלב"לע ומה גם דרש"י בקדושין פוסק כראב"י נראה שדעתו לפסוק כר"מ דמקנ' דשלב"לע. עכ"ל. (אמנם מדברי מהרי"ט בקדושין שהבאתי לעיל נראה דיש חלוק בין מחוסר זמן למחוסר מעשה). ועיין ביבמות דף ק"ט ע"ב תניא המקדש את הקטנה קדושיה תלוין ואמר רב ששת התם מאי תלוין לאו כי גדלה גדלה בהדה ואף על גב דלא בעל. כתב הרשב"א בחדושיו פי' ומקודשת דאורייתא היא ולפיכך דוחה אחותה הגדולה הזקוקה דאוריית' קשיא לי כיון דמתחלתן לא היו אלא מדרבנן לאחר גדלות במה היא מתקדשת דאורייתא וי"ל דעשאוה כמתנה בשעת קדושין הרי את מקודשת לי לאחר גדלות וכאותה ששנינו הרי את מקודשת לי לאחר ל' יום דאם לא חזרה בה מקודשת היא לו מדאורייתא לאחר ל' ואע"פ שנתאכלו המעות והכא נמי דכוותה וטעמא דמילתא משום שנשאר עליה שעבוד הדינר שנתן לה בקדושיה ואע"פ שקטנה היתה באותה שעה ואינה משתעבדת דבר תורה מכי יתן איש אל רעהו פרט לקטן אפ"ה כיון דתקינו לה רבנן נשואי' הרי היא משתעבדת בכסף קדושיה ולפיכך כשגדלה גדל' קדושין בהדה דבר תורה והוא שקדשה בכסף כדהתם ואע"פ שלא בעל עכ"ל. עיין רמב"ם פכ"ט ממכירה הלכה י"ז שכתב דפחות מבן כ' שמכר קרקע וכשנעשה בן כ' לא מיחה אינו יכול לחזור שכיון שלקח המעות ונשתמש הלוקח בקרקע זו לפניו כשהוא בן כ' נתקיימה ביד הלוקח שהרי רוצה בממכרו:

[לג] כתב מהר"ט ח"א סי' מ"ה על הא דכ' הר"ן בפרק הכותב וז"ל דוקא בכותב לה ועודה ארוסה דשייך קצת בנכסים אבל קודם לכן שאין לו שייכות בנכסים סילוקו לא כלום הוא) דעד כאן לא אמרו הרשב"א ור"ן דקודם אירוסין אינו מועיל אלא דוקא בלשון סילוק בעלמא אבל כל שהתנה תנאי גמור מודו דמהני אף שהוא קודם אירוסין ע"ש:

(כלל לח) דבר שאינו שלו בכלל זה אבאר אם אדם יכול להקדיש דבר שאינו שלו בעוד שהוא של אחרים (אבל אם אמר כשאקחנה כבר נתבאר דפליגי בזה) ועוד אם יכול לאסור דבר שאינו שלו: