כסף נבחר חלק א קי

[כו.] בפ"ו מזכייה כתב הרמב"ם כל פסיקא בשעת נשואין צריך שיהיו הדברים שפוסקין ברשותו דלא להוי דשלבל"ע. והגמ"יי פרק כ"ג מאישות כתב בשם בעל העיטור דכל תנאי שהוא בשעת קדושין ניקנה באמירה אף על פי שלבל"ע ואינו ברשותו עכ"ל. וש"ע אה"ע סי' נ"א פסק כרמב"ם. וכתב ח"מ ודוקא שנתן לה בלשון מתנה דלא יהא אמיר' בשעת קדושין גדולה מקנין שלא בשעת קדושין וכשם דקנין לא מהני למה דאינו ברשותו כך אמירה לא מהני אבל אם חייב עצמו או שיעבד לה כל נכסיו לסך מסוים דבה"ג מהני קנין אף שאינו בידו ה"ה בשעת קדושין מהני אמירה עכ"ל. ופרישה כתב ואפשר שהכא בפסיקא שהוא בדבור בעלמא אינו יכול לחייב נפשו עכ"ל. כתב המבי"ט ח"ב סי' קל"ו דכמו דאמרי' דגבי בנו הואיל ודעתו קרובה וכו' אף על פי שהבן אינו בעולם ח"מ מקנה לו אביו מה שאין כן באחר. ה"ה שאדם מקנה לבנו או לבתו דבר שלבל"ע. דדבר שלבל"ע או לדבר שלבל"ע כי הדדי נינהו. ושער המלך בפרק כ"ב הלכה י' ממכירה הקשה עליו מהא דכתב הרמב"ם דפסיקת נשואין צריך שיהיה ברשותו ובעולם הרי בהדיא דאפי' גבי בנו ובתו ס"ל אין אדם מקנה דשלבל"ע (ועיין שם במבי"ט דנידון דידי' הי' בשכיב מרע) ועוד הקשה עליו קושיות אחרות ע"ש. ובית יוסף סי' ר"ט כתב בשם העיטור וז"ל תשובה לרב פלטוי מאן דכתב בשטר יהבית לברי או לאנתתי כל דאית לי וכל דהוי לי לא קנה אלא מאי דהוי ליה האי שעתא ואינך לא עכ"ל. [כז.] כתב הטור ח"מ סי' ס' והמחייב את עצמו בדבר שלבל"ע או בא לעולם ואינו מצוי אצלו חייב אף על גב דקי"ל אין אדם מקנה דשלבל"ע ה"מ כשהקנה לו בלשון מכר או בלשון מתנה אבל בלשון חוב חייב לפיכך לא מבעי' כתב לו מודה אני שאני חייב לך כך וכך וכו' שהוא חייב לו שהרי הוד' לו בהם. אלא אפי' אם אמר הוו עלי עדים שאני מתחייב עתה לפלוני כך וכך מדות של פירות שהוא חייב ודוקא בלשון חיוב חל האחריות והשיעבוד על החיוב אבל הנותן מתנה דבר שאינו מצוי אצלו או שלא בא לעולם אפי' כתב לו שיעבוד על שדה או קיבל עליו אחריות על כל נכסיו אינו כלום שאין שיעבוד אחריות גדול ממשכון ואפי' אם נתן לו משכון על מתנה זו לא קנה דמתנה אין כאן ומשכון אין כאן כ"ש שיעבוד דגרע ממשכון. כתב ב"י הם דברי בה"ת שכתב דמחייב עצמו בדבר שלא בא לעולם מדאשכחן דמשעבד לחובו מה שיקנה דקי"ל דאקנה משתעבד. ועוד כתב בה"ת הנותן מתנה לחברו ממה שקנה וממה שיקנה לא זכה במה שיקנה ואם קיבל אחריות להעמיד מתנת מה שיקנה לא מהני לי' מידי דכיון דלא חלה המתנה לא יחול השיעבוד והאחריות אבל אם נתן לו קרקע באחריות באותו אחריות שיעבד לו נכסיו שקנה ושיקנה וכו' בזה השוו המורים דלכל שיעבוד מהני דאקנה ומוציאין מן הלקוחות. ורשב"א כתב שאלת מי שחייב עצמו ליתן לחברו כל מה שירויח מכאן ועד ל' יום ושיעבד לו בקנין גמור כל נכסיו שקנה ושיקנה וכו' דבר ברור הוא שחייב שלא אמרו בדבר שלבל"ע אלא כגון פירות דקל אבל המחייב עצמו ליתן מה שיוציא הדקל דבריו קיימין שזה אינו מקנה הפירות אלא מחייב עצמו ליתן עכ"ל. וכן פסק בש"ע דהמחייב עצמו בדבר שלא בא לעולם חייב. כתב הש"ך היינו מבני חרי אבל ממשעבדי לא כיון שלא הי' בעולם בשעת כתיבה אין קול יוצא לאותה כתיבה כן מתבאר מדברי רש"י ותוס' גיטין דף נ' להפוסקים כמ"ד שאין כתובין אכן לרמב"ם וסייעתו משמע דטורף בדבר קצוב כשמתחייב עצמו בשטר אף דבר שלא הי' בעולם עכ"ל. ובסי' ר"ט כתב הטור בשם העיטור דלא חשיב דשלבל"ע אלא כגון פירות אילן וכיוצא בו ששניהם יודעים ומתנין בדבר שלבל"ע אבל אם מוכר מתנה ליתן לו דבר פלוני ואינו ברשותו חייב לקיים לו תנאו שע"מ כן נתן לו הלוקח מעותיו ואין דעת א"א הרא"ש ז"ל כן. כתב ב"י ורבינו ניסים הכי ס"ל ואייתי ראיה מתוספתא דתרומות הא למה זה דומה למוכר חפץ לחברו בחזקת שיש לו ונמצא שאין לו חייב להעמיד לו מקח. ורא"ש סוף פרק המוכר הבית גבי ארעא ודקלי חזינן אי אית ליה דקלי ואי לא לזבין לי' תרי דקלי פי' כדי לעמוד בדבורו ולא שיהא מחויב לקנות לו דאין אדם מקנה דשלבל"ע וכו' וכן כתב הרי"ף וגם רשב"ם וכן דעת בה"ת ורמב"ם פרק כ"ב ממכירה עכ"ל ב"י. עוד כתב הטור כשם שאין אדם מקנה דשלבל"ע כך אין אדם משייר דשלבל"ע כיצד מכר שדה לראובן ושייר מפירותיו לשמעון דבר ידוע לכל שנה לא קנה שמעון כלום מהפירות וכו' והשדה עם הפירות הכל לראובן אבל אם שייר מהפירות לעצמו מהני משום דאמרי' לעצמו שייר בעין יפה ורואין כאלו שייר לו מקום הפירות וכו'. (כתב ב"י הוא בבתרא דף קמ"ח ורבינו וכן הרמב"ם מפרשה לענין מכר ומתנ') ואף על פי שצריך ליתן לו הפירות ששייר אם לא יתנם לו אין המקח מתבטל בכך שאין קיום המקח תלוי בכך אבל אם מתנה ע"מ שתתן לי מהפירות כך וכך בכל שנה אז קיום המקח תלוי בו ואם לא יתן לו כמו שהתנה יתבטל המקח דנהי דאין אדם מקנה דשלבל"ע יכול להתנות על דבר שלבל"ע. כתב ב"י בבתרא (ס"ג) על הא דפריך בגמרא הא אין אדם מקנה וכו' כתב הרא"ש וא"ת ונהי דאין אדם מקנה מ"מ אדם מתנה על דשלבל"ע. (וכ"כ מרדכי פ"ק דמציעא אדם מתנה על דבר שלבל"ע כגון דקונה ומקנה ודבר הנקנה בעולם אלא שתלה תנאו בדבר שלבל"ע כההיא דפרק המפקיד לכשתגנב ותרצה לשלמני הרי פרתי קנוי' לך מעכשיו. עיין ריטב"א קדושין דף כ"ג) וכו' ואם לא קיים תנאו מכרו בטל. וי"ל דע"כ האי תנא סבר דע"מ שיור הוי דאי סבר דתנאה הוי הוי לי' למתני' אם נתן לו מעשר ראשון קנה ואם לאו לא קנה אלא מדקתני מעשר ראשון שלו ש"מ דס"ל דשיורא הוי ולהכי פריך שפיר האיך משייר דבר שלא בא לעולם עכ"ל הרא"ש. לפ"ז לדידן דקי"ל ע"מ תנאי הוי אם אמר ע"מ שתתן לי או לפלוני מהפירות כך וכך בכל שנה קיום המקח תלוי בו ודעת רבינו כדעת הרא"ש ואע"פ שכתב ע"מ שתתן לי וכו' לאו למימרא שאם אמר ע"מ שתתן לפלוני אין קיום המקח תלוי בו דלפי שיטה זו גם בע"מ שתתן לפלוני קיום המקח תלוי בו אלא רבינו חדא מנייהו נקט. אבל הרמב"ן כתב שיש לפר' דלאו תנאה היא אלא שיורא וטעמא לאו משום דס"ל דע"מ הוי שיור אלא משום דכיון דבמה שמכר שייר אינו דומה לאומר ע"מ שתתן לי כך וכך מעשר בכל שנה דהתם ודאי המכר מתבטל אם לא נתן אבל כאן שאומר לו ע"מ שמעשר שלי ר"ל שהוא משיירו לעצמו ולא מכרו ואינו כתולה ממכרו במעשר הלכך אע"פ שלא נתן אין המכר מתבטל אם לא נתן אבל כאן שאומר לו ע"מ שמעשר שלי ר"ל שהוא משיירו לעצמו ולא מכרו ואינו כתולה ממכרו במעשר הלכך אע"פ שלא נתן אין המכר מתבטל בכך לפי זה אפי' למ"ד בעלמא ע"מ תנאה הוא מודה הכא דלא הוי תנאה וכן דעת ר"ח עכ"ל ב"י. וע' במרדכי ר"פ הכותב שכתב בשם מהר"ם בר ברוך דאף על פי דאין מקנה דשלבל"ע אדם מסתלק מדבר שלא בא לעולם כדמוכח פרק הכותב דנחלה הבאה לאדם ממקום אחר אדם מתנה עליה שלא יירשנה ומהני אפי' לפירות דאכתי לא אתו עיין שם. וכן פסק רמ"א בח"מ סי' ר"ט ע' באה"ע סי' צ"ב שפסק בש"ע כן. [כח.] כתב בתשובת הר"ן סי' נ"ג דאין אדם יכול למחול דבר שלא בא לעולם. וכן פסק רמ"א בסי' ר"ט. וכתב הט"ז אף על גב דאדם יכול לסלק עצמו מדבר שלבל"ע שאם יבא לא יזכה בו מ"מ אינו יכול למחול משום דמחילה לא שייך אלא בדבר שכבר נתחייב לכן בדבר שלא בא לעולם דלא חל