כסף נבחר חלק א יא

בד"מ לכ"ע כמו שעלת' לו נשיכ' על ראשו ונקב קרום של מוח דאפי' רבנן מוד' בהאי אומדנא כדמוכח לקמן (מ"ו) כגון שעלת' לו נשיכ' על גבו ובין אצילי ידיו (גבי נחבל שנשבע ונוטל) וי"ל דהוי מצי למימר ולטעמיך עכ"ל וכ"כ רשב"א בחדושיו דרב אחא אזיל בתר אומדנא אפי' בד"נ ורבנן לא אזלי' אפי' בד"מ עכ"ל. [ח.] סנהדרין ל"ז מתני' כיצד מאיימין את העדים (על עדי נפשו') היו מכניסין אותן ומאיימין עליהן שמא תאמרו מאומד ומשמוע' וכו'. [גמ'] ת"ר כיצד מאומד אומר להם שמא כך ראיתם שרץ אחר חברו לחורב' ורצתם אחריו ומצאתם סייף בידו ודמו מטפטף והרוג מפרפר אם כך ראיתם לא ראיתם כלום תניא אמר ר' שמעון בן שטח ארא' בנחמ' אם לא ראיתי אחד שרץ אחר חברו וכו' ורצתי אחריו וכו' ואמרתי לו רשע מי הרגו לזה או אני או אתה אבל מה אעש' שאין דמך מסור בידי שהרי אמרה התור' ע"פ שני עדים וכו' (פריך הש"ס על מתני' דקתני מאומ') בדיני נפשו' הוא דלא אמדינן הא בדיני ממונו' אמדינן כמאן כרב אחא וכו' ולטעמך עד מפי עד דקתני בדיני נפשו' הוא דלא אמדינן הא בד"מ אמדי' והא תנן אם אמר הוא אמר לי שאני חייב לו איש פ' אמר לי שהוא חייב לו לא אמר כלום וכו' אלמ' אע"ג דפסולי בד"מ אמרי' להו בדיני נפשו' הכא נמי אע"ג דפסילי בד"מ אמרי' להו בד"נ. כ' תוס' מיהו בדוחק יש למצוא דלחייב רב אחא בההיא דר"ש בן שטח דמנא ידעו עדים שהרגו בכ"ד של התרא' כיון שלא ראו אלא מאומד ואי איירי בחבר ניחא וכר' יוסי ב"י לא בעי התרא' עכ"ל. פסק [ט.] הרמב"ם בפ"ב מגירושין פסק כר"ש שזורי. ובפ"ו מזכיו' פ' כר"ש בן מנסיא. ובפ"י מאישו' פ' כראב"ע שאינ' גוב' תוספ'. ובפ"כ מאישו' פ' כשמואל דשמין באב וכר"י. ובפ"ח מזכי' גבי מתנת ש"מ שכ' בה קנין פ' כשמואל. ובפ"ח מנזקי ממון פסק כרבנן גבי נמצא שור הרוג בצדו וגמל האוחר בין הגמלים. ובפ' י"א ממכיר' כ' זבין ולא אצטרכו לי' זוזי הדר זביני. ובח"מ סימן רמ"ו פ' נמי כר"ש בן מנסיא אך הביא שם שני דעו' דלדעת רמב"ן דין זה הוא דוק' בש"מ אבל לא בבריא (דאפי' בא בנו מתנתו קיימת דאין כאן אומדן דעת וכו' כיון דראינו דשבק נפשו דהוא בריא ונתן כל אשר לו לאחרים ולא חש אחיותו דעצמו י"ל דלא חש נמי אחיותו דבנו ולמתנה גמורה כיון. סמ"ע) ויש מי שאומר (הוא דעת רמ"ה בטור) דאפי' בבריא היא. וכ' הש"ך ואם אחד כ' כל נכסיו לאחר אחר מיתה מפני שלא הי' לו זרע ואח"כ זכה לזרע עיין תשובת מהר"ם לובלין סי' ק"ח ותשובת מהר"א ששון קכ"ד ותשובת רשד"ם רנ"ג עכ"ל. ועוד כ' הש"ך בשם הר"ן (הוא בנ"י פ' מי שמת) בבריא ששמע שמת בנו ונותן מתנה לאחרים במהיום ולאחר מיתה כיון דלא שביק נפשיה כיון שאינו יכול למוכרו כל ימי חייו לא שביק נמי לברי' אם בא בנו אין מתנתו מתנה. ודלא כבית יוסף וסמ"ע שכ' שהר"ן מסופק בדין זה. עכ"ל. עוד כ' שם בש"ע (בשם רמ"ה) יש מי שאומר דה"ה בריא שכ' כל נכסיו לאחר מחמת שהי' צריך לברוח מפני בעלי חוביו ואויביו ואח"כ נתפשר עמהם או שמתו אם נתברר שלא כ' מתנה זו אלא מחמת כן הואיל ונדחת השעה מפניו והוא צריך לנכסיו בטלה המתנה. וכ' הב"י דאפי' הי"א דס"ל דוקא בש"מ הכא מודו דזה דומה לש"מ וכו' ומטור לא משמע כן ע"ש בסמ"ע סק"ד. וע"ש עוד הרבה מדיני אומדנא ובסימן ר"ז כ' הטור גבי מי שמכר לנכסיו אדעתיה למיסק לארעא דישראל וגלה דעתו בשעת מכירה כן ולא עלה לא נתקיים המקח פי' רש"י דוקא במוכר קרקעותיו לפי שאין דרך בני אדם למכור קרקעו' שהוא מתפרנס מהם אם לא שהי' דעתו לעקור דירתו מכאן אבל מכר כל מטלטליו אפי' אי אמר בשעת המכר על דעת לילך וכו' ולא הלך המקח קיים אם לא שהתנה לפי שפעמים אדם מוכר מטלטלין אפי' שדעתו לישאר כאן וכו' וכן הדין נמי במוכר חפץ לקנו' בדמיו דבר ידוע ולא אצטרכו לי' זוזי אם אמר בשעת מכר כן וכו' המכר בטל וכ' ר"ח דוקא במוכר קרקע הוא דהוי האי דינא אבל לא במטלטלין אלא כיון שמשך קנה עכ"ל וכ"כ רמ"א סימן ר"ז דבמטלטלין לא מהני גילוי דעת (עיין בשער אפרים סימן ק"מ אם הלוקח גילה דעתו שקונה החפץ בשביל אחר ואח"כ לא רצה אותו אחר ליקח המקח. המקח חוזר דגבי לוקח אין חילוק בין קרקע למטלטלין) ולענין גילוי דעת בגיטין וקדושין עיין לקמן בכלל דברים שבלב. ועיין באה"ע סי' צ'. וקמ"א. ונ"ה. [י] במרדכי פ' החולץ כתב בשם תשובת הגאונים יבמה שנפלה לפני מומר דפטורה מן החליצה ומן הייבום היכא דליכ' יבם אחר אלא הוא. ולא הביאו שום ראיה לדבריהם וכ' רש"י בתשובה דלא סמכינן עלייהו כלל ואע"פ שחטא ישראל הוא. ונר' להר"ם להביא ראיה לדברי הגאונים מדפריך פ' הגוזל אלא מעתה יבמה שנפלה וכו' דאדעתא דהכי לא קדשה נפשה ומשני מינח נייח לה דטב למיתב טן דו וכו' א"כ לגבי מומר דליכ' למימר הכי דאנן סהדי דלא ניחה לה להתיבם לו כי יעבירנה על דת לבא עליה בגיות וכל זמן שהיא נדה וכו' וא"כ נפקא בלא חליצה. ואעפ"כ לא מלאני לבי לעבור על דברי רש"י ז"ל וכו' (וגם בש"ע אה"ע סימן קנ"ז כ' האי י"א וכו' וכתב שאין לסמוך עליו. וכתב רמ"א מיהו אם עברה ונשאת בלא חליצה כי לא ידעה שהיה לה יבם ואח"כ נודע שיש לה יבם מומר לא תצא (מהר"י מינץ) וי"א דוקא אם חלץ לה לבסוף. (מהרי"ו והמקדש אשה ויש לו אח מומר יכול נקדש ולהתנות בתנאי כפול שאם תפול לפני מומר ליבום שלא תהא מקודשת (מהר"י ברין). וכ' ב"ש דמשמע מתשובת מהרא"י שמתנה בשעת ביאה. אבל לכאורה אין נראה לי ולא דמי לתנאי דעלמא בשלמא תנאי אשר הוא מסופק אם נתקיים התנאי שייך לומר שמקדש בכל אופן שלא יהא ביאתו זנות משא"כ כאן דליכ' חשש ביאת זנות ולא שייך לומר דלא נתקיים התנאי עכ"ל). ועוד כ' במרדכי שם לחלק בשם רב יהודה הגאון אם בשעת נשואין היה היבם כבר מומר אינה צריכה חליצה (וגם על זה משמע מדברי אחרונים דפליגי ע"ש בטור וש"ע) ובהגהות מרדכי כתב הטעם משום דנשואין מפילין הלכך אם בשעת קדושי אחיו היה מומר הרי נאסרה עליו שעה אחת אבל המיר אח"כ צריכה חליצה. ולפירוש רבינו חננאל דמיתה מפלת אפי' היה יהודי בשעת נשואין לא חלצה ולפי ראיות מהר"ם אין חילוק בין אם היה מומר בשעת נשואין או לא. ועוד כ' מהר"ם דלא אמרינן אע"פ שחטא ישראל הוא אלא בדברים דלא כתיב בהו אחוה כגון גיטין וקדושין אבל היכא דכתיב אחוה לא. והגהות מרדכי דוחה ראיית מהר"ם דביבמה וכו' דמן הנשואין פירשו בתוס' מקדשה נפשה בלא שום תנאי וכו' ע"ש. ומשנה למלך פ"ו מזכיי' הקשה עוד לפי דעת התוס' היכא דאיכא דעת אחרת לא אמרינן אומדנא. והכא נמי אכפת ליה לבעל אם יתבטלו הקדושין למפרע נמצא בעילותיו ב"ז פשיטא דאיכא קפידא דבעל כמ"ש הרב בעל פני משה וא"כ הוי דומיא דלוקח בהמה ונטרפה (וע' בת"הד סימן רכ"ג) מזה נראה דמהר"ם חולק על זה וס"ל אף היכא דאיכא דעת אחרת אמרינן אומדנא וכו' ואפשר ליישב דאף המהר"ם ס"ל כתוס' אך ההיא דנפלה קמי יבם מומר דהאומדנא היא גדול' עד מאוד שיעבירנה על דת אז אמרינן דלא נתקדשה אדעתא דהכי אף דאיכא דעתיה דבעל כמו שכתב הרב בעל פני משה בסימן ס"ב עכ"ל משנה למלך:

[יא] כתב רמ"א בחשן משפט סימן רפ"ו סעיף ג' מי