כסף נבחר חלק א קח

שהקשה על רש"י ותוס' שם בקדושין חולקין על רש"י. [יט] בפ' כ"ב ממכיר' כתב הרמב"ם אין אדם מקנה דשלבל"ע בין במכר בין במתנת שכיב מרע וכו' כיצד מה שתוציא שדה זו מכור לך מה שיוציא אילן זה נתון לך תנו מה שתלד בהמ' זו לפלוני לא קנה כלום. המוכר פירות דקל לחברו יכול לחזור בו אף לאחר שבאו הפירות לעולם ואם שמט הלוקח ואכל אין מוציאין מידו וכל החוזר בו משניהם אינו חייב לקבל מי שפרע. אבל הפוסק על שער שבשוק ולא הי' מאותו מין שפסק עליו ברשות מוכר חייב לקנות וליתן ללוקח מה שפסק ואם חוזר מקבל מי שפרע. כתב כ"מ אע"פ שאין מקנ' דבר שאין ברשותו דכיון שזה דבר הנמכר בשוק הו"ל כאלו הוא ברשותו וזה שכ' הפוסק על שער שבשוק דמשמע שהוא דבר הנמכר בכל שעה עכ"ל. (ועיין באספ"ז ב"ב דף ס"ט וברי"ף שם. די"א אם הוא דבר המצוי לקנות לא מקרי דשלבל"ע. ועיין עוד שם מ"ש בשם בעל העיטור. וע' כ"מ פכ"ד ממכיר'). עוד כתב לקמן דבר שאין ברשותו של מקנה אינו נקנה והרי הוא כדבר שלא בא לעולם כיצד מה שאירש מאבא מכור לך מה שתעל' מצודתי וכו' שדה זו לכשאקחנ' קנוי לך לא קנה כלום (ועיין גדולי תרומ' שנסתפק בדעת הרמב"ם אי דוקא שדה זו או אפי' שדה סתם) וכו'. מי שנתן קרקע מתנ' לחברו ונתן לו על גבה ק' דינרין אם היו הדינרין מצוין ברשותו כיון שזכה בשדה זכה בדינרין. ואם אין לו דינרין אין מחייבין את הנותן ליתן לו ק' דינרין עד שיביא הזוכה ראייה שהיו לו דינרין בעת המתנה וה"ה לשאר מטלטלין וכו'. כ' כ"מ היינו דוקא במטלטלין שאין כיוצא בהן למכור בשוק וכו' אי נמי דכשנתן דמים נמכר אע"פ שאינן ברשותו כיון שהוא בעולם קנה לענין מי שפרע אבל בשהקנו לו מטלטלין אגב קרקע אע"פ שהיו בעולם כיון שאינן ברשותו ההוא קנין לא מהני מידי מדין קניי' אגב קרקע (וכן משמע שפסק כן בש"ע סי' רי"א ס"ו מדסתם ולא חילק עכ"ל):

[כ.] ולקמן פרק כ"ג הל' ט' כתב הרמב"ם המוכר פירות שובך ופירות כוורת לחברו קנה ואין זה מוכר דשלב"ע לפי שאין מוכר יונים שילדו או דבש שיבא לכוורת אלא הוא מוכר שובך לפירותיו או כוורת לדבשה שהרי הוא המוכר אמת המים לחברו שהוא נהנה בכל מה שיצוד בה כך זה הקנה שובך זה לפירותיו כמו שמוכר אילן לפירותיו. כ' הראב"ד דוקא שאמר לו כך עכ"ל. כתב כ"מ בתירוץ שני כיון דשובך וכוורת לגבי פירותיהן טפלים הם דסתמן אינם שוין כל כך וכו' ה"ל כמוכר שובך לפירותיהן אבל פירות שדה שטפלין הם לגבי שדה לא הוי לי' כמוכר שדה לפירות כ"ז שלא פירש (ומרכבת כ' ועוד שאין לשובך וכוורת גוף אחר אלא פירות) עכ"ל. ועוד כתב הרמב"ם בפכ"ג ממכיר' מקנה אדם הגוף לפירותיו ואין זה מקנה דשלב"לע שהרי הגוף מצוי:

[כא.] ובפ' כ"ב כתב כשם שאין מקנה דשלב"לע כך אין קנה למי שלא בא לעולם ואפי' עובר הרי הוא כמו שלא בא עולם). (וכ' הגהות מיימוני אם אמר לכשתלד קנה כר"נ) והמזכה לעובר לא קנה. ואם הי' בנו וכו' קנה:

[כב.] ובפ"ז מאישות כתב הנותן ב' פרוטות לאשה ואמר לה הרי את מקודשת לי היום באחת ובאחת לאחר שאגרשך ה"ז מקודשת וכשיגרש אותה תהיה מקודשת עד שיגרש אותה פעם שניה מן קדושי פרוטה שניה. כתב ה"ה בשם רשב"א דאף על פי שהבעי' לא אפשטא התם מ"מ יצא לו מסוגיא דכתובות (נ"ט) גבי שדה שאני מוכר לכשאקחנה ממך תקדוש מי לא קדשה וכו'. מ"מ כתב רשב"א דיכול לחזור תוך זמן אפי' אמר לה מעכשיו ולאחר שאגרשך שהרי א"א לחול מעכשיו שכבר היא מקודשת מחמת קדושין הראשונים עכ"ל. (וע' רשב"א בתשובה סימן תתי"ב שכתב דיש לדחות דאכתי לא אפשטא הבעיי' מדר' אילעא דכתובות דהתם שאני דבידו להקדיש עכשיו לעולם וא"צ דעת אחרים אבל גבי קדושין לאו בידו לגמרי שהרי צריך שיהא בדעת האשה להתקדש לו ואף על פי שהאשה מתרצה עכשיו מ"מ כיון שאין ביד האחד לגמור הקנין בלא דעת חברו כמחוסר מעשה דמי עכ"ל. עוד כתב הרמב"ם אבל אמר לאשה הרי את מקודשת לי לאחר שאתגייר וכו' אינה מקודשת לפי שאינו יכול עתה לקדשה האומ' ליבמה הרי את מקודשת לי לאחר שיחלוץ לך יבמך מקודשת הואיל ואלו קדשה עתה היו קדושין תופסין בה מספק (דאנן קי"ל כשמואל דמספקא ליה אי קדושין תופסין ביבמה. והא דתנן במתני' לאחר שיחלוץ לך יבמך אינה מקודשת מוקמי' ביבמות דף צ"ג כר"ע דאמר דאין קדושין תופסין בחייבי לאוין. ולרב מוקי מתני' אפי' כרבנן אלא דביבמה אין קדושין תופסין משום דכתיב לא תהי' ע' שם). כתב הרב המגיד דמקודשת מספק וכן כתבו מן המפרשים ז"ל. אבל הכ"מ כתב כיון דכ' רבינו ה"ז מקודשת נראה דמקודשת גמורה היא משום דכיון דעכשיו נמי תפסו בה קדושין מספק לא הוי דשלב"לע וכיון דחשיבי דבר שבא לעולם כשהוא מקדשה עכשיו שיחולו הקדושין לאחר שיחלוץ לה יבמה שפיר דמי עכ"ל. ומש"ל תמה עליו דאיך יתכן שתהי' ודאי מקודשת מאחר דאם האמת הוא דאין קדושין תופסין ביבמה אינה מקודשת כלל. וכן הקשה מהרמ"ט עי' שם. ובש"ע אה"ע סי' מ' פסק המחבר דהרי זו ספק מקודשת. עוד כתב הרמב"ם האומ' לחברו אם ילדה אשתך נקבה הרי היא מקודשת לי בזה לא אמר כלום ואם הית' אשת חברו מעוברת והוכר עוברה ה"ז מקודשת ויראה לי שצריך לחזור ולקדש אותה אחר שתלד ע"י אביה כדי שיכניס אותה בקדושין שאין בהן דופי. כתב הראב"ד לפי ההלכה לא נאמר הוכר עוברה מקודשת אלא לדעת ראב"י דמקנה דשלבל"ע ולית הלכת' כוותיה עכ"ל. כתב ה"ה שרבינו סובר שאפי' מי שסובר שאין אדם מקנה דשלבל"ע בהוכר עוברה מודה ויש מפרשים סבורין כן והם מפרשים הסוגיא על דרך זה ויש לחוש לדברי רבינו עכ"ל. ולח"מ תמה על רבינו דבפ' כ"ב ממכירה כתב המזכה לעובר לא קנה הי' לו לבאר שם אם הוכר עובר קנה עכ"ל. ומהרימ"ט בחדושיו כתב דהוכר עובר דמיא לתבואה שהביאה שליש דמודה בה ת"ק אף על גב דגבי פירות דהביאה שליש יהיב טעמא משום דבידו לתלשן והכא אין בידו לא קשי' דהתם מחוסר מעש' הוא אצטריך טעמא דבידו לתלשן דבהכי לא חשיב מחוסר מעש' אבל גבי עובר שאינו מחוסר אלא זמן ימי לידה ונפיק וזמן ממילא אתיא לאו כמחוסר מעש' מקרי וכו' אבל לענין שיקנה העובר עצמו הא פשיטא דאין לו זכייה ולא קנין עד שיצא לאויר עולם והיינו דמייתי התם בריית' תינוק בן יומו נוחל ומנחיל ודייקינן הא עובר לא אפי' הוכר עכ"ל. (ועדיין קשה למה לא ביאר רבינו שם אם אמר לכשתלד דקנה דהא זמן ממילא אתי ואפשר כיון שאמר המזכה לעובר מוכח ממיל' דאם אמר לכשתלד קנה דאז לא הקנה לעובר אלא לולד שנולד כבר). ובש"ע אה"ע כתב המחבר בסי' מ' האומ' לחברו וכו' לרמב"ם וקצת מפרשים אם הית' אשת חברו מעוברת והוכר עובר הבת מקודשת. כתב בית שמואל לכאור' משמע קדושי ודאי הם אף על גב דקי"ל המזכה לעובר לא קנה שאני קדושין דהאב בעולם והוא זוכה בכסף קדושין. מיהו קשה בח"מ סי' ר"ט פסק אם אמר מה שתלד פרתי מכור לך ואפי' אם הפרה מעוברת לא קנה ודוחק לומר דשם איירי כשלא הוכר עוברה ובפרישה וח"מ הקשו קושיא זו. והרמב"ם שם לא כתב לא קנה וכאן ס"ל נמי דמקודשת וכו' וי"ל מ"ש המחבר כאן מקודשת היינו לחומר' עכ"ל. ובפ"ה מתרומות כתב הרמב"ם אמר פירות ערוגה זו תלושין יהיו תרומה על פירות ערוגה זו לכשיתלשו ונתלשו הואיל ובידו לתלשן אינו מחוסר מעש' וכו' דבריו קיימין והוא