קרן אורה יבמות עג

מיחייבי. ולפמש"כ אין להוכיח מזה למלקות אלא עיקר דיוקא ממלקות דידה ואע"ג דלמ"ד בשפחה כנענית הכתוב מדבר ליכא לאו בדידה דלאו דלא יהי' קדש האיש מוזהר ולא האשה מ"מ ע"כ איכא לאו בזה מדלקיא וכ"ש למ"ד בחצי' שפחה וחצי' ב"ח הכתוב מדבר:

והנה לא נתבאר בש"ס עשה שאינו שוה בכל מנ"ל כמו אלמנה לכ"ג. וצ"ל דילפינן קיחה קיחה דכתיב כ"א בתולה מעמיו יקח. ולפ"ז תיקשי למה לי גז"ש דביאה ביאה בחייבי עשה השוין בכל הא איכא למילף מח"ע שאינן שוין. והי' נראה דלאו גז"ש גמורות הם. אלא גילוי מילתא בעלמא הוא. כיון דמצינו להאי לישנא דביא' או קיחה דהעראה נמי בכלל. א"כ ממילא כל היכא דכתב רחמנא האי לישנא לא מצינן לאפוקי העראה. ויתיישב בזה קושיית התוס' ז"ל ע"ב בד"ה קיחה קיחה ע"ש. ועיין בחי' הרמב"ן ז"ל שכתב דלפי המסקנא דילפינן ח"ל שאינן שוין בכל מקיחה קיחה באמת לא איצטריך למילף מש"ח. והא דלא גמרינן ח"ל שאינן שוין בכל מח"ע משום דח"ע השוין בכל חמירי מח"ל שאינן שוין בכל. ואין זה מדוקדק לפי הנ"ל דאכתי מצינן למילף מח"ע שאינן שוין בכל. וי"ל דמהא לא תיקשי דכולי' חד גז"ש היא. קיחה קיחה. והעיקר נראה כמו שכ':

וראיתי לדקדק עוד בדין זה לגבי בני נח (היינו קודם מתן תורה והיו גם ישראל בכלל) דמצווין על העריות מה דינן בהעראה ושלא כדרכה. ובסנהדרין אמרינן דבן נח שבא על אשת חבירו שלא כדרכה פטור שנאמר ודבק ולא שלא כדרכה ונמצא שלא נאסר עליו אשת חבירו אלא בכדרכה. וכן פסק הרמב"ם ז"ל בהל' מלכים. וכתב הכ"מ ז"ל שם דדוקא באשת חבירו הוא דפטור שלא כדרכה. אבל בשאר עריות חייב אפילו שלא כדרכה. ולכאורה מנ"ל לחיובי בן נח שלא כדרכה הא בישראל הוא דכתיב משכבי אשה לרבות שני משכבים. אבל בבן נח מנ"ל. וי"ל דדוקא בישראל הוא דאיצטריך למיכתב משכבי אשה משום דכתיב גבי אשת איש ש"ז. והוי ממעטינן שלא כדרכה וממילא הוי פטרינן נמי לבן נח שלא כדרכה דמי איכא מידי דלישראל שרי' כו'. אבל השתא דכתב רחמנא בישראל משכבי אשה ממילא ה"ה בן נח דמוזהר נמי על שלא כדרכה. אלא דאכתי קשה משכבי אשה למה לי ואי משום דלא לימעיט מש"ז דכ' באשת איש שלא כדרכה הא לא מצינן למעוטי דא"כ ודבק למה לי בבן נח למעוטי שלא כדרכה באשת חבירו הא בלא"ה נמי ידעינן משום דמי איכא מידי כו'. וי"ל דלא הוי שמעינן מהאי דיוקא דמי איכא מידי כו' אלא איסורא בעלמא בישראל אבל כרת לא שמענו מש"ה איצטריך קרא דמשכבי אשה לחייב כרת. ודין העראה לא נתבאר כלל בבן נח. ולפי מה שהביא הכ"מ הנוסחא בן נח שהערה כו'. דין ההעראה הוא כדין שלא כדרכה בר בה אלא בש"ס לפנינו ליתא לנוסחא זו. ועוד דאי נימא דלענין העראה ג"כ הוא דלא מיפטר בן נח. אלא באשת חבירו. אבל בשאר עריות חייב. א"כ הוי מצי למיפרך לעיל מה לאשת איש שכן בבן נח ג"כ אינו מוזהר על העראה. ויותר נראה דבן נח אינו מוזהר לא בהעראה ולא שלא כדרכה בין באשת חבירו בין בשאר עריות דכולהו קאי אודבק וצ"ע שוב מצאתי בירושלמי ריש קדושין דב"נ מצווה על העראה ג"כ:

ע"ב גמרא יבמה לשוק אי למ"ד לאו לאו אי למ"ד עשה עשה. לגירסא זו יקשה לדעת הרמב"ם ז"ל דכל ביאה בלא קידושין איכא לאו דלא תהיה קדשה א"כ מאי קאמר אי למ"ד עשה עשה הא מ"מ איכא לאו אפילו אם נאמר דלא תהי' אתי למימר דאין קדושין תופסין. ומדברי התוס' לעיל נראה דלמ"ד ללאו אתי היינו דאינו חייב אלא דרך קדושין. ולפי גרסא זו מוכח דעכ"פ עשה איכא אפילו בלא קדושין. ולפמש"כ בס' החינוך דעשה דיבמה יבא עליה אינו מצווה אלא היבם. אבל היבמה לא קאי בעשה. א"כ למ"ד דלא תהיה היינו דלא תפסי קדושין לא מצינו איסור ביבמה. כיון דאינה בכלל מצוה דיבמה יבא עליה. וא"כ הוי עשה דאינו שוה בכל דגבה ליכא עשה. ועוד דלא מצינו איסור שיהיה הוא מוזהר והיא אינה מוזהרת. ויבואר בזה עוד במכילתין וגם משמעתין דח"ל דאמרינן התם דעשה דוחה ל"ת לא משמע כן:

יבמה ליבם מנ"ל אתיא ביאה ביאה. והא דאיצטריך לעיל למילף שלא כדרכה מולקחה לו לאשה ולא ילפינן ביאה ביאה. היינו משום דבח"ל גופייהו לא מצינו דחייב שלא כדרכה אם לא דילפינן מיבמה. וכמו שכ' התוס' ז"ל לקמן. ועיין מהרש"א ז"ל שם. אבל הרמב"ן ז"ל והרשב"א ז"ל כתבו בשם התוס' ז"ל דלענין שלא כדרכה לא ילפינן ביאה ביאה משום דבעינן להקים לאחיו שם. ומשמע מדבריו ז"ל דבח"ל שמעינן שלא כדרכה מדרשא אחרינא וקשה מנ"ל. דליכא למילף משפחה חרופה דבשפחה חרופה גופא מנ"ל דחייב שלא כדרכה לרבנן. וצ"ל דמסברא בעלמא פשיטא לן בכל ח"ל שלא כדרכה. כיון דכתב רחמנא משכבי אשה איתרבו כל האיסורין לענין זה. ובירושלמי בפירקין מרבינן הכל מולקחה לו לאשה בין העראה בין שלא כדרכה. ואמרינן התם דח"ל כמו אלמנה לכה"ג ילפינן קיחה קיחה מיבמה להעראה דעל גז"ש מעריות פריך א"כ נילף נמי דהולד ממזר מח"ל כמו מעריות אלא ילפינן מיבמה. ויש לדקדק לפי שיטת הש"ס דילן אמאי לא אמרינן ביבמה גז"ש דקיחה קיחה מעריות ולא שייך בזה תירוץ התוס' ז"ל דקיחה דיבמה אינו מופנה דהא ביאה נמי אינה מופנה. כמו שכתבו התוס' ז"ל לעיל. אלא משום דהוי מופנה מצד אחד ביאה דח"ל ה"נ ע"כ קיחה דעריות מופנה הוא מדילפינן אשה לבעלה קיחה קיחה וקיחה דאשה לבעלה אינה מופנה דהא איצטריך לקדושי כסף. וע"כ קיחה דעריות מופנה היא. וא"כ יבמה נמי נילף קיחה קיחה. וי"ל דביאה ביאה עדיף ליה דדמי טפי מג"ש דקיחה ולקחה מיקח. ויותר נראה כמו שכ' לעיל דכל הני אינו מופנה ולאו גז"ש גמורה היא. אלא גילוי מילתא בעלמא דבכל הלשונות העראה בכלל. וע"י מהרש"א ז"ל בד"ה קיחה קיחה שכ' דקיחה דאשה מופנה היא דאי אינה מופנה א"כ לא הוי מקשי התוס' ז"ל נילף מקיחה דח"ל דילמא קיחה דח"ל אינה מופנה. אלא ודאי קיחה דאשה לבעלה מופנה היא. וא"כ מאי מתרצי התוס' ז"ל דקיחה דיבמה לא הוי מופנה דמ"מ מופנה מצד אחד הוא. ותי' דקים להו לתלמודא איזה פירכא ומופנה מצד אחד למידין ומשיבין. ולדבריו ז"ל אכתי תיקשי מאי מקשי נילף מקיחה דח"ל דילמא קיחה דח"ל לאו מופנה היא. דאיכא שום פירכא כמו בקיחה דיבמה. ויותר נראה לשיטת התוס' ז"ל דקיחה דחל ע"כ מופנה היא דבח"ל מח"כ ודאי איכא למיפרך מה לח"כ שכן כרת. אלא ע"כ תרוייהו מופנה ולענ"ד נראה כמו שכ' ואין צריך לכ"ז ודו"ק:

אשה לבעלה מנ"ל עיין תוס' ז"ל מה שהק' מקדושין. והרי"ף והרמב"ם ז"ל פי' דהכא מיירי בביאה שאחר קדושין. ולעשותה נשואה אפילו בלא מסירה לחופה. והרא"ש ז"ל השיג ע"ז. וכן התוס' ז"ל בקדושין דעיקר קיחה בקדושין כתיב. ומשמע מד' הגאון והרי"ף ז"ל דלענין קדושין העראה לאו כלום היא אפילו אם פירש דרוצה לקנות בהעראה וצ"ע טעמא מאי כיון דבכל מקום העראה כגמר ביאה. ושפיר מיקרי קיחה גם לענין תחילת קדושין. והי' נראה דגם הם מודים לזה אלא דניחא להו לפרש דהכא מיירי בביאה אחר קדושין דבכל גוונא מיקני בהעראה. אלא דא"כ הא גופא טעמ' מ"ש לענין תחילת קדושין אינו קונה בסתמ' בגמר ביאה משום דדעתו כן ובביאה שאחר קדושין קונה אותה בהעראה הא בזה ג"כ בעינן דעת. ואין לומר דילפינן בק"ו מיבמה דלא שייך הכא פירכא שכן זקוקה ועומדת. דלא שייך למילף בהא מיבמה דשאני יבמה דלא בעינן דעת אבל הכא דבעינן דעת למה לא נאמר כל הבועל כו'. ועוד דעיקר ביאה מנ"ל דעושה נשואה אחר קדושין אי משום דילפינן ק"ו מיבמה א"כ העראה נמי נילף בק"ו מיבמה ולמה לי גז"ש דקיחה קיחה. ועוד דלעיל (דף כט:

) משמע דביאה שאחר קדושין בלא מסירה לחופה לא קני גבי הא דמיבעי לן מאמ' אי אירוסין עושה או נשואין עושה. וע"כ היינו כשבא עליה אח"כ כמש"כ התוס' ז"ל. ואפ"ה אי אירוסין עושה אינו קונה אלא ע"י מסירה לחופה. ורש"י ז"ל פי' התם דבא עליה בע"כ. וא"כ י"ל דאם בא עליה מדעתה לכ"ע קני לה לנשואה. גם מש"כ הר"ן ז"ל דמסתבר כיון דחופה עושה נשואה שהיא בשביל הביאה כש"כ הביאה עצמה אינו מוכרח דע"כ עיקר החופה היא שיביאנה אל ביתו וייחדנה לו. א"כ למה לי קנין הביאה הא בלא"ה היחוד לחוד קני ואי בלא יחוד א"כ אין ראי' מחופה ומה לי ביאה ראשונה דאירוסין עושה ומה לי ביאה שניה. ומדברי הרמב"ם ז"ל נראה כמו שכ' דמודה אפילו בתחילת קדושין אם פירש דקונה בהעראה. וכמו שכ' הה"מ בפ"ג מהל' אישות. ומ"מ כתב ג"כ לסברת הרי"ף רבו ז"ל דאחר קדושין קונה בהעראה בעלמא. ועיין בלח"מ שכ' דהוצרך לזה מפני קושיית התוספות ז"ל בד"ה קיחה קיחה. ומש"ה כתב דגז"ש דקיחה אינו אלא לאחר קדושין. ולא הבנתי דבריו ז"ל. כיון דמודה דאם פירש דקונה אפילו בתחילת קדושין בהעראה א"כ ע"כ ילפינן קיחה קיחה נמי לתחילת קדושין:

והתוספות ז"ל תירצו דהכא מיירי שפירש מיד או דפריש ואמר שרוצה לקנות בהעראה ולזה הסכימו כל המפרשי' ז"ל. אך הא דאמרינן התם דנ"מ לכה"ג לקדש בביאה משמע דאי נימא דסוף ביאה קונה אין כה"ג יכול לקדש בביאה כלל. ולפי הנ"ל הא אפשר על אופנים אלו. ובש"ס שם איתא בהאי לישנא א"נ לכה"ג דקני לה לבתולה בביאה מאי וא"ש דמיבעי ליה בסתמא:

ור"ת ז"ל פי' בזה פי' מחודש דהתם בהעראה גופא מיבעי אי תחילתה קונה או הגמר. וכוונתו מבואר בשעה"מ ז"ל פ"ג מהלכות אישות דמיבעי ליה אי הקנין מתחיל מתחילתה. וא"כ מותר לכ"הג לקדש בביאה אע"ג דמשיר בתולי' קודם הגמר ואין הקנין נגמר עד הגמר. מ"מ כיון דכבר התחיל הקנין מותר או סוף ביאה קונה