קרן אורה יבמות מח

תוס' בד"ה וזו הואיל ולא הוכר עוברה כו'. תימא אמאי לא מוקמינן לה בחזקת היתר ליבום כו'. דסמוך מיעוט יולדות לשבעה אחזקה ואיתרע ליה רובא ונסמוך ארובא דניכר לשליש ימיה. ולא הבנתי למה להו משום דסמוך מיעוטא לחזקה דהא סברא זו ר"מ לבד הוא דאית ליה ואפילו לדעת הרי"ף בריש האשה דלרבנן נמי אמרינן הכי היינו במיעוטא דשכיח ואמאי לא כתבו בפשיטות כיון דספק הוא ניזל בתר חזקה. ול"נ דלא שייך למיזל כאן בתר חזקה ליבום כיון דעל הולד לא יועיל חזקה זו להחזיקו וודאי בן שני דמאי ענין חזקת יבום להכריע על הולד דבן שני ולא בן ראשון (וכן משמע מלשון התוס' ז"ל שכתבו ויהא נמי ולד שני כשר) כיון דספק יש לו בן והתורה אמרה ובן אין לו וודאי אבל כל שהוא ספק שיש לו בן אסורה להתייבם. ודו"ק:

גמרא שני ממזר מספק ר"א אומר כו'. ופליגי אביי ורבא בפי' דברייתא ורבא מפרש דראב"י מחמיר וקאמר אין ממזר מספק היינו דאין חשוב כוודאי ממזר ואסור בממזרת ואביי מפרש דראב"י לקולא וס"ל דהוי כוודאי ממזר ומותר בממזרת. ולכאורה לדעת הרמב"ם ז"ל דכל ספק מה"ת לקולא. א"כ כיון דמותר מה"ת לקיימה לזו אמאי הוי כוודאי ממזר כיון דלא הוי ביאה אסורה כלל. ונהי דס"ל דספקן בוודאן מותר מ"מ הכא אפי' ספק ממזר לא הוי כיון דמותר לקיימה וצ"ל דמ"מ ספק ממזר הוא ולא מיקרי קהל וודאי ומותר בממזר' וודאי:

ודרך אגב ראיתי לדבר קצת בדיני ספק במחלוקת הראשונים ז"ל. הלא המה הרמב"ם והרשב"א ז"ל שנחלקו בדין זה אי כל ספיקא מה"ת צריך להחמיר בה או מדרבנן לחוד הוא דמחמרינן בה. דעת הרמב"ם ז"ל דכל הספיקות מדבריהם הוא דמחמרינן בהו והרשב"א ז"ל חולק עליו. וכתב דכל הספיקות מה"ת לחומרא ומקור מחלוקת זו הוא מפרשת אשם תלוי דנחלקו בזה תנאי ואמוראי אי חתיכה אחת שנינו או אחת משתי חתיכות שנינו דלמ"ד חתיכה אחת שנינו הסכימו כולם דס"ל דספק מה"ת לחומרא. דאל"ה אמאי חייב אשם תלוי ולדידן דקי"ל דא' משתי חתיכות שנינו אבל חתיכה אחת פטור בזה הוא דפליגי הרמב"ם והרשב"א ז"ל. הרמב"ם ז"ל דעתו דלמ"ד דחתיכה אחת פטור היינו טעמא משום דמותר מה"ת ודווקא היכא דהויא ב' חתיכות:

דאיקבע איסורא הוא דאסור מה"ת וחייב בא"ת. אבל היכא דלא איקבע איסורא פטור ומותר מה"ת. והרשב"א ז"ל ס"ל דנהי דפטור מ"מ אסור הוא מה"ת. והנה בכריתות שם איכא עוד תרי טעמי בהא דפטור בחתיכה אחת. ר"ז אומר משום דא"א לברר איסורו ולא חייבה התורה אשם תלוי אלא היכא דאפשר להתברר ורבא אמר משום דמצות כתיב. והנה להני תרי טעמי דבעינן אפשר לברר איסורו או בעינן איקבע איסורא. יש לומר כשיטת הרמב"ם ז"ל דמסברא פשיטא להו הכי דכל שאי אפשר לברר איסורו מותר מה"ת. ומש"ה אין לחייבו אשם תלוי. וכן לטעמא דאיקבע איסורא ג"כ סברא בעלמא היא. וע"כ הטעם משום דמותר מה"ת דאל"כ מנ"ל דשני בין חתיכה לשני חתיכות. אבל לרבא דאמר משום דמצות כתיב וודאי דליכא למישמע מינה דחתיכה אחת מותר מה"ת דלעולם גם חתיכה אחת אסור מה"ת והכא גזירת הכתוב הוא דבעינן דווקא ב' חתיכות. אלא דגם להני תרי טעמי מפני שאי אפשר לברר איסורו או דבעינן איקבע איסורא לא מסתבר למימר דפשיטא לן מסברא בעלמא דבסתם ספק אזלינן לקולא דמנ"ל למימר הכי. ואדרבה מצינו בכמה מקומות דהיכא דאיכא לאקושי לקולא ולחומרא לחומרא מקשינן מה"ת כדאיתא בריש מכילתין גבי הקישא דאחות אשה ובקדושין פרק האומר. וע"כ צריך לומר דנראה להו כן למילף ממקום אחר שהקילה התורה בספיקות וכבר מבואר בדברי הרמב"ם ז"ל בעצמו דיש לזה סמך מספק ממזר שהתירה התורה ומספק טומאה ברה"ר. וא"כ רבא דיליף מקרא דמצות ע"כ ס"ל דחתיכה אחת ג"כ אסורה מה"ת דאל"כ למה לי קרא דמצות הא בלא"ה נימא מסברא דלית ביה אשם תלוי כיון דמותר מן התורה:

אך בעיקר הדברים למילף מספק ממזר או מספק טומאה ברה"ר הוא דבר שא"א לומר דהא בספק ממזר לא שני לן בין איקבע איסורא או לא. ועיין במשנ"למ ז"ל פ' ט"ו מהל' איסורי ביאה שכתב דספק ממזר לא הותר ג"כ אלא היכא דלא איקבע איסורא. הוא דבר תמוה כיון דילפינן מקרא דממזר וודאי הוא דלא יבא אבל ספק יבא אטו היכא דאיקבע איסורא לאו ספק הוא. ועוד דאמרינן נמי בקהל וודאי הוא דלא יבא הא בקהל ספק יבא וקהל ספק וודאי חשיב איקבע איסורא דהא איקבע לפנינו כל הקהל וודאי. וכן מבואר בדברי הרמב"ם ז"ל דהבא מספק אשה שנתגרשה הוי ספק ממזר וממילא הוא כדין ספק ממזר ומדין תורה מותר בישראלית ובממזרת. ועוד דהא רבא הוא דקאמר לה בקידושין ד"ת שתוקי כשר. ולרבא כתיבנא לעיל דע"כ גם חתיכה אחת אסור מה"ת. אלמא דבממזר לחוד הוא דגלי רחמנא דספק מותר וגם לא מטעם דספק לקולא אלא התורה התירה את ספיקו לגמרי. ומש"ה ס' ממזר מותר לישא ממזרת וישראלית יחד אע"ג דסתרי אהדדי. ולא דמי לספק טומאה ברה"ר דהתורה ג"כ טיהרה ואפ"ה אם הלך בשני שבילין טמא דהתם שאני דוודאי איטמא ואין כאן ספק כלל:

וכן למ"ד דחתיכה אחת נמי חייב כי הא דר' אלעזר דמחייב על חלב כוי אשם תלוי אטו אליבי' ספק ממזר מה"ת אסור. וכ"ת ה"נ א"כ אמאי פסקינן כר' אלעזר דוודאן בספיקן וספיקן בספיקן אסור מדרבנן דילמא ר' אלעזר לטעמי' דס"ל בכל ספק דאורייתא לחומרא דמחייב על כוי אשם תלוי. אלא ע"כ בספק ממזר כ"ע מודים דמותר מגזה"כ ולא ילפינן מינה בעלמא. וי"ל דבהא פליגי מאן דמחייב אחתיכה אחת ס"ל דלא ילפינן מממזר לעלמא. ומאן דפטר ס"ל דילפינן מממזר לעלמא. וכי היכי דבממזר ספיקא לקולא ה"נ בכל דוכתי אבל הקושיא הראשונה במקומה עומדת דספק ממזר וודאי בכל גוונא מותר אפילו איקבע איסורא:

ואי נימא דילפינן מספק טומאה ברה"ר גם זה קשה דהא בהדיא מחלקינן בריש חולין בין ספק טומאה לספק איסור. ועוד אדנילף מספק טומאה ברה"ר לקולא נילף מספק טומאה ברה"י לחומרא. ועוד דהתם אפילו היכא דאיכא חזקה ספיקא לקולא. וכמו שהאריכו התוס' בכמה דוכתי וכיון דלא מצינו למילף לא מספק ממזר ולא מספק טומאה א"כ מנ"ל להתיר הספק בכל האיסורין דעלמא. ועוד יש לי להביא ראיות דלכ"ע אפילו ספק חתיכה אחת אסור מה"ת:

(א) מהא דאמרי' בכריתות דאליבא דר"א דאמרו לו דס"ל דאשם תלוי בא על הנבילה חייב נמי אחתיכה אחת ואם נימא דמה"ת מותר לאכלה מספיקא היכי מייתי עלה אשם תלוי הא ס"ל דבעינן עכ"פ איסורא דאורייתא דנפקא להו מאשר לא תעשינה:

(ב) מהא דאיתא התם במשנה אכל אחד הראשונה ובא אחר ואכל את השניה שניהם מביאין חטאת בשותפות לר"ש ולעיל שם בסוגיין בעי הש"ס אליבא דר"ש אי מחייב א"ת בספק חלב ספק שומן והשתא אי נימא דכל דלא מחייב אשם תלוי מותר מה"ת א"כ אמאי לא פשיט ממתניתין דמחייב ר"ש א"ת בספק חלב ג"כ דאל"כ אמאי מביאין חטאת כיון דלא חטאו כלל וכ"א היה מותר לאכול הספק מה"ת. כיון דלא חייבה התורה אשם תלוי ע"ז ממילא ילפינן מספק ממזר דבכל גוונא מותר מה"ת אפילו איקבע איסורא. אבל אם נאמר דמסברא בעלמא פשיטא לן דהיכא דלא איקבע איסורא מותר מה"ת אפשר לומר דהיינו דווקא למאן דמחייב בב' חתיכות ופוטר בחתיכה אחת ע"כ צריך לומר דחתיכה אחת מותר מה"ת. אבל למאי דס"ד דלר"ש אפי' בשתי חתיכות פטור מאשם תלוי אין לנו הכרח למימר דחתיכה אחת מותר מה"ת. אלא דא"כ תיקשי מנ"ל באמת דלא חייבה התורה בחתיכה אחת. וע"כ צ"ל או דילפינן מספק ממזר או דמסברא בעלמא פשיטא להו דספק דלא איקבע איסורא לקולא. א"כ הדק"ל אי נימא דלר"ש אינו חייב אשם תלוי א"כ ממילא מותר מה"ת אי ילפינן מממזר אפי' היכא דאיקבע איסורא ולכל הפחות השני דלא אכל אלא חתיכה אחת אמאי מצטרף לחטאת כיון דהוא מותר מה"ת. וי"ל דהשני ג"כ חשיב איקבע איסורא כיון דכבר היה ב' חתיכות וכדמוכח בכריתות שם אבל הדבר תימא לומר דמסברא בעלמא פשיטא להו דספיקא לקולא דמנ"ל למימר הכי:

(ג) עוד יש להביא ראיה מהא דאמר ר' יוסי התם במתניתין אין שנים מביאין חטאת אחת ומסיים שם דכל שבא על חטא אין מביאין בתנאי. ופריך בגמרא ר"י היינו ת"ק וכ"ת א"ת איכא בינייהו דר' יוסי פוטר והתניא כו'. ואמאי לא פשיט ממתניתין גופא דר' יוסי מחייב אשם תלוי דאי פטור מאשם תלוי א"כ מותר מה"ת ובלא"ה אין השני מצטרף לחטאת כיון דלא חטא כלל ולמה לי' טעמא דבא על חטא. אלא ש"מ דאע"ג דפטור מא"ת מכל מקום איסורא איכא. ולמאי דכתיבנא לעיל דלרבא דאמר טעמ' משום דכתיב מצות ספיקא מה"ת לחומרא יש לומר דהני סוגיא אזלי אליבא דרבא:

(ד) מהא דאיתא בחולין פ' כיסוי הדם דיליף ר' יוסי בק"ו דאין כיסוי של כוי דוחה יו"ט מק"ו ממילה ודחי התם ר"א הקפר מה למילה שכן אין נוהגת בלילות כבימים ואם איתא דספק מה"ת לקולא ולאו בר כיסוי הוא כלל. א"כ היכי ס"ד למימר דכיסוי כוי חמור לדחות יו"ט יותר מספק מילה דעכ"פ מחויב הוא למול ואיכא וודאי מצוה אלא וודאי משמע דמחויב הוא מה"ת